§ 37 VIII – Zusammenarbeit bei Hilfen ausserhalb der eigenen Familie

Kommentierung von: Prof. Dr. Gerhard Nothacker, Fachhochschule Potsdam

§ 37 Zusammenarbeit bei Hilfen außerhalb der eigenen Familie

(1)    Bei Hilfen nach §§ 32 bis 34 und § 35a Abs. 2 Nr. 3 und 4 soll darauf hingewirkt werden, daß die Pflegeperson oder die in der Einrichtung für die Erziehung verantwortlichen Personen und die Eltern zum Wohl des Kindes oder des Jugendlichen zusammenarbeiten. Durch Beratung und Unterstützung sollen die Erziehungsbedingungen in der Herkunftsfamilie innerhalb eines im Hinblick auf die Entwicklung des Kindes oder jugendlichen vertretbaren Zeitraums soweit verbessert werden, daß sie das Kind oder den jugendlichen wieder selbst erziehen kann. Während dieser Zeit soll durch begleitende Beratung und Unterstützung der Familien darauf hingewirkt werden, daß die Beziehungen des Kindes oder jugendlichen zur Herkunftsfamilie gefördert wird. Ist eine nachhaltige Verbesserung der Erziehungsbedingungen in der Herkunftsfamilie innerhalb dieses Zeitraums nicht erreichbar, so soll mit den beteiligten Personen eine andere, dem Wohl des Kindes oder des Jugendlichen förderliche und auf Dauer angelegte Lebensperspektive erarbeitet werden.

(2)    Die Pflegeperson hat vor der Aufnahme des Kindes oder des jugendlichen und während der Dauer der Pflege Anspruch auf Beratung und Unterstützung; dies gilt auch in den Fällen, in denen dem Kind oder dem Jugendlichen weder Hilfe zur Erziehung noch Eingliederungshilfe gewährt wird oder die Pflegeperson der Erlaubnis nach § 44 nicht bedarf. § 23 Abs. 4 gilt entsprechend.

(3)    Das Jugendamt soll den Erfordernissen des Einzelfalls entsprechend an Ort und Stelle überprüfen, ob die Pflegeperson eine dem Wohl des Kindes oder des Jugendlichen förderliche Erziehung gewährleistet. Die Pflegeperson hat das Jugendamt über wichtige Ereignisse zu unterrichten, die das Wohl des Kindes oder des Jugendlichen betreffen.

Inhaltsübersicht

1. Bedeutung, Inhalt und Anwendungsbereich der Vorschrift
1.1 Bedeutung
1.2 Inhalt und Änderungen
1.3 Anwendungsbereich

2. Zusammenarbeitsgebot (Abs. 1 Satz 1)

3. Verbesserung der Erziehungsbedingungen in der Herkunftsfamilie und Rückkehroption (Abs. 1 Sätze 2 und 3)
3.1. Prinzipieller Vorrang der Rückkehroption
3.2. Verbesserung der Erziehungsbedingungen innerhalbeines vertretbaren Zeitraums (Satz 2)
3.3. Förderung der Eltern-Kind-Beziehung (Satz 3)

4. Lebensperspektive außerhalb der Herkunftsfamilie(Abs. 1 Satz 4)

5. Beratung und Unterstützung der Pflegeperson (Abs. 2)
5.1. Umfang des Anspruchs (Satz 1)
5.2. Zusammenschlüsse von Pflegepersonen (Satz 2)

6. Prüfungs- und Mitteilungspflichten (Abs. 3)
6.1. Überprüfung der Erziehungsbedingungen bei derPflegeperson (Satz 1)
6.2. Mitteilungspflichten der Pflegeperson (Satz 2)

1.    Bedeutung, Inhalt und Anwendungsbereich der Vorschrift

 

1.1    Bedeutung

Bei außerhalb der eigenen Familie lebenden Kindern und Jugendlichen stellen sich verstärkte Bindungen zu neuen Bezugspersonen her, die das bisherige Eltern-Kind-Verhältnis zumeist erheblich beeinflussen. Eine kontinuierliche Hilfeplanung erfordert in diesen Fällen eine einzelfallorientierte Koordination des Hilfeverlaufs, verbunden mit begleitender Beratung und Unterstützung der leiblichen Eltern, des Kindes oder des Jugendlichen und der neuen Bezugspersonen, die nicht zur Herkunftsfamilie gehören, wie insbesondere Pflegeeltern, Heimerzieher und Wohnbetreuer. Nach der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 11/5948, S. 74) will die Vorschrift den Fachkräften des Jugendamtes und der freien Träger Orientierungshilfen vorgeben, »die den verfassungsrechtlichen und personensorgerechtlichen Rahmenbedingungen entsprechen, der Komplexität und Spezialität des Einzelfalls jedoch genügend Rechnung tragen«. Aus der vorrangigen Verantwortung der Eltern für ihr Kind, ausgestaltet als pflichtgebundene, verfassungsrechtlich garantierte Rechtsposition der Eltern (Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG) im Interesse des Kindes- und Jugendwohls, folgt der Auftrag der Kinder- und Jugendhilfe, bei Hilfen außerhalb der eigenen Familie die Bindungen des Minderjährigen zur Herkunftsfamilie zu erhalten, ohne das Entstehen neuer Bindungen, die dem Kindes- und Jugendwohl förderlich sind, zu behindern. Damit setzt sich die dem Kinder- und Jugendhilferecht verfassungsrechtlich vorgegebene Linie fort,

  • zunächst präventive familienunterstützende Hilfe bereitzustellen, um Beeinträchtigungen des Kindes- und Jugendwohls erst gar nicht auftreten zu lassen (§§ 16 ff.),
  • bei einer Gefährdung durch unzureichende Erziehungs- und Entwicklungsbedingungen, die von den Eltern bei entsprechender Unterstützung vermieden werden könnten, sodann familienergänzende, ambulante und teilstationäre Hilfen anzubieten (§§ 27 ff., 35a Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 und 2),
  • bei einer akuten Gefährdung, die innerhalb der eigenen Familie des Minderjährigen auch mit familienergänzenden Hilfen unmittelbar nicht beseitigt werden kann, familienersetzende Hilfen vorzusehen (§§ 33 f., 35a Abs. 1 Satz 2 Nrn. 3 und 4), die nach einem kindgemäßen Zeitraum die Rückkehr in die wieder besser befähigte Herkunftsfamilie ermöglichen,
  • und schließlich erst dann, wenn die Erziehungsbedingungen in der Herkunftsfamilie innerhalb eines solchen Zeitraums nicht im hinreichenden Maße verbessert werden konnten, einen Perspektivenwechsel hin zu einem dauerhaften Leben des Minderjährigen außerhalb der Herkunftsfamilie vorzunehmen und damit auch dauerhafte personensorgerechtliche Konsequenzen zu verbinden.

Die Vorschrift kennzeichnet den Ablauf innerhalb der beiden letztgenannten Stufen und konturiert das Aufgabenspektrum des Jugendamtes (bzw. eines Trägers der freien Jugendhilfe auf der Grundlage einer Vereinbarung mit dem Jugendamt). Maßstab für die Orientierung ist letztlich stets das Kindes- und Jugendwohl.

Die Notwendigkeit einer solchen Regelung ist nicht zuletzt dem     Umstand geschuldet, daß in der Praxis eine Durchführungsplanung von Hilfen außerhalb der eigenen Familie, was Zeitrahmen, Perspektiven und Zusammenarbeit der Beteiligten angeht, häufig unterblieben ist (empirische Hinweise etwa bei Biermann/Wälte, 1988, S. 58). Die zeitliche Dauer der Hilfe und der weiteren Perspektive von Bindungen und Lebensort blieb häufig unklar und wurde zwischen den Beteiligten mitunter geradezu tabuisiert. Dies führte zu Irritationen, die sich auf die Entwicklung des Minderjährigen und insbesondere auf sein Bindungsverhalten höchst ungünstig auswirkten (vgl. auch Jordan, ZfJ 1992, S. 18, 22 ff.).

1.2 Inhalt und Änderungen
  • 37 Abs. 1 enthält in Satz 1 die Verpflichtung des Trägers der öffentlichen Jugendhilfe (»soll«), auf die Zusammenarbeit von Eltern und Pflegeeltern bzw. Erziehungsverantwortlichen in einer Einrichtung hinzuwirken. Im Gesetzentwurf war ursprünglich von nur einer »in der Einrichtung für die Erziehung verantwortlichen Person« die Rede; aufgrund der Stellungnahme des Bundesrates, in Einrichtungen seien in der Regel mehrere Personen für die Erziehung verantwortlich (BT-Drucks. 11 /5948, S. 133), ist im Gesetz eine Personenmehrzahl aufgenommen worden. Durch das 1. SGB VIII-ÄndG 1993 sind in Satz 1 die Hilfen zur Erziehung außerhalb der eigenen Familie in §§ 32 bis 34 um die nun eigenständig geregelten Eingliederungshilfen für seelisch behinderte Kinder und Jugendliche außerhalb der Herkunftsfamilie erweitert worden (BT-Drucks. 12/3711, S. 8, 43). Satz 2 verpflichtet das Jugendamt zur Beratung und Unterstützung mit der Zielsetzung, die Erziehungsbedingungen in der Herkunftsfamilie innerhalb eines für den Minderjährigen vertretbaren Zeitraums so zu verbessern, daß seine Erziehung in der Herkunftsfamilie wieder ermöglicht wird. Das in der ursprünglichen Gesetzesfassung verwendete (letzte) Wort »können« ist 1993 aus redaktionellen Gründen durch das Wort »kann« ersetzt worden (BT-Drucks. 12/3711, S. 8). Satz 3 verpflichtet während der Fremdunterbringung zur Förderung der Bindungen des Minderjährigen zur Herkunftsfamilie mittels begleitender Beratung und Unterstützung. Satz 4 verpflichtet zur gemeinsamen Erarbeitung einer dauerhaften und dem Kindes- oder Jugendwohl förderlichen neuen Lebensperspektive mit allen Beteiligten, wenn die nachhaltige Verbesserung der Erziehungsbedingungen in der Herkunftsfamilie innerhalb des mit dem Kindes- oder Jugendwohl vertretbaren Zeitraums nicht gelingt.§ 37 Abs. 2 beinhaltet in Satz 1 den Anspruch der Pflegeperson auf Beratung und Unterstützung gegen den Träger der öffentlichen Jugendhilfe, und zwar vor Aufnahme des Minderjährigen und während der Dauer der Pflege, und unabhängig davon, ob der Pflege eine Hilfe zur Erziehung oder Eingliederungshilfe zu Grunde liegt oder ob die Pflege erlaubnispflichtig ist. Auf Grund der seit 1993 eigenständig geregelten Eingliederungshilfe für seelisch behinderte Kinder und Jugendliche sind die Worte »keine Hilfe zur Erziehung« im letzten Teilsatz durch die Worte »weder Hilfe zur Erziehung noch Eingliederungshilfe« mit Wirkung vom 1.4.1993 ersetzt worden (Art. 1 Nr. 19c des 1. SGB VIII-ÄndG 1993, BGBI. I, S. 239, 241). Die Verweisung in Satz 2 auf § 23 Abs. 4 erstreckt die Verpflichtung, Zusammenschlüsse von Tagespflegepersonen zu beraten und zu unterstützen, auf entsprechende Zusammenschlüsse von Pflegepersonen in der Vollzeitpflege.§ 37 Abs. 3 ist auf Veranlassung des Bundesrats in den ursprünglichen Gesetzesentwurf aufgenommen worden, um Informationsrechte des Jugendamtes und Informationspflichten der Pflegeperson auch bei erlaubnisfreier Familienpflege sicherzustellen (vgl. BR-Drucks. 267/90, S. 8; BT-Drucks. 11 /6748, S. 19 und Begründung BT-Drucks. 11 /5948, S. 133 sowie Zustimmung der Bundesregierung BT-Drucks. 11 /6002, S. 254). Satz 1 verpflichtet zu einer den Einzelfallerfordernissen entsprechenden Überprüfung in der Pflegestelle, ob das Kindes- oder Jugendwohl gewährleistet ist. Satz 2 verpflichtet die Pflegeperson zur Mitteilung wichtiger, das Kindes- oder Jugendwohl betreffender Ereignisse an das Jugendamt.
1.3 Anwendungsbereich

Anders als § 36 ist die Vorschrift auch bei lediglich kurzzeitigen Hilfen anwendbar und insofern weiter gefasst. Hingegen schließt sie – im Gegensatz zu § 36 – ambulante und teilstationäre Hilfen vom Anwendungsbereich aus und bezieht sich sehr viel eingeschränkter nur auf die stationären Hilfeformen. Eine Ausnahme gilt in Abs. 1 Satz 7 für die Erziehung in einer Tagesgruppe (§ 32). Dies ist kaum nachvollziehbar, weil zum einen der Lebensmittelpunkt des Kindes oder Jugendlichen bei dieser Hilfe nicht an einen Ort außerhalb der eigenen Familie verlagert wird und zum anderen die entsprechenden teilstationären Eingliederungshilfen (§ 35a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2) nicht in den Anwendungsbereich der Vorschrift einbezogen worden sind (ebenso Münder u.a., § 37 Rz. 1). Die Alternative Rückkehr in die Herkunftsfamilie oder aber Verbleib am Ort der Betreuung oder Erziehung stellt sich bei der Hilfe nach $ 32 ersichtlich nicht, so daß nur das Zusammenarbeitsgebot in § 37 Abs. 1 Satz 1 für diese Hilfeform einschlägig ist (wohl ebenso Mrozynski, § 37 Rz. 2; Wiesner, § 37 Rz. 4). § 37 Abs. 1 gilt insgesamt auch für die Heimerziehung oder die sonstige betreute Wohnform (§ 34), und zwar auch dann, wenn der Jugendrichter nach § 12 Nr. 2 JGG die Inanspruchnahme einer solchen Hilfe auferlegt hat (s. § 82 Abs. 2 JGG; s. näher § 36 Rz. 19). Hingegen finden § 37 Abs. 2 und 3 nur Anwendung für Formen der Pflege über Tag und Nacht.

Keine Geltung kann die Vorschrift für die intensive sozialpädagogische Einzelbetreuung (§ 35) beanspruchen. Dies wird damit legitimiert, daß diese Hilfeform vor allem älteren jugendlichen zur Verselbständigung dient und eine Rückkehr in die Herkunftsfamilie, zu der häufig keine Bindungen mehr bestehen, kaum einmal in Betracht kommt (s. etwa Wiesner, § 37 Rz. 5). Auch bei Hilfen für junge Volljährige (§ 41) gilt die Vorschrift nicht. Die Verweisungsnorm des § 41 Abs. 2 schließt eine entsprechende Anwendung von § 37 aus. Erteilt der Jugendrichter im Jugendstrafverfahren die Weisung, in einer Familie oder in einem Heim zu wohnen (§ 10 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 JGG), ist § 37 nicht anwendbar, weil es sich um eine jugendstrafrechtliche Sanktion und keine jugendhilferechtliche Sozialleistung in der Ausgestaltung als Hilfe zur Erziehung oder Eingliederungshilfe und auch nicht um eine sonstige Form der Familienpflege handelt.

Freie Träger können aufgrund des Autonomieprinzips (§ 3 Abs. 2 Satz 1) die Aufgaben nach § 37 Abs. 1 und Abs. 2 wahrnehmen (ebenso – allerdings nur auf Abs. 1 bezogen – etwa Klinkhardt, § 37 Rz. 20). Die Verantwortung des Trägers der öffentlichen Jugendhilfe, dem die Erfüllung der gesetzlichen Leistungsverpflichtung obliegt (§ 3 Abs. 2 Satz 2), besteht gleichwohl fort. Die Aufgaben nach § 37 Abs. 3 sind hingegen ausschließlich dem örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe vorbehalten (s. Wortlaut: »Jugendamt«).

2. Zusammenarbeitsgebot (Abs. 1 Satz 1)

Die Verpflichtung des Jugendamtes besteht darin, auf der Grundlage des vor der Hilfedurchführung aufgestellten Hilfeplans während der Durchführung der Hilfe die Kooperation zu fördern, zu unterstützen und zu begleiten (»soll darauf hingewirkt werden«). Zwangsmittel zur Durchsetzung von Kooperation stehen dem Jugendamt nicht zur Verfügung (ebenso Wiesner, § 37 Rz. 8). Ebensowenig können die Eltern, Pflegepersonen oder verantwortliche Erzieher Zusammenarbeit erzwingen. Die Vorschrift eröffnet keinen subjektiven Rechtsanspruch). Der Gesetzgeber setzt auf ein »Konzept der partnerschaftlichen Zusammenarbeit« (so Fasselt, LPK-SGB VIII, § 37 Rz. 2). Zusammenarbeit muß nicht durch ein hohes Maß gemeinsamer Aktivitäten oder intensiver Kontakte gekennzeichnet sein. Vielmehr ist wesentlich die Akzeptanz des gemeinsam erarbeiteten Hilfeplans und die Bereitschaft, ihn umzusetzen (so zutreffend Wiesner, ebd.). Im einzelnen hängt die Art und Weise der Zusammenarbeit nicht zuletzt davon ab, ob die Hilfe außerhalb der eigenen Familie vorübergehend oder dauerhaft ist (ebenso Hauck/Stärr, § 37 Rz. 5 f.). Die beteiligten Fachkräfte sind allerdings nicht die zentralen Gestalter des Hilfeprozesses, und ebenso wenig sind sie »Schicksalsverwalter« (Wiesner, § 37 TZz. 9 m.w.N.). Ihre deshalb nicht weniger anspruchsvolle Aufgabe liegt in der Förderung der Akzeptanz im Verlauf des Hilfeprozesses, in der Vermittlung von Gesprächs- und Verständigungsmöglichkeiten, in der Moderation von Begegnungen und Handlungsvollzügen und in der Mediation in Konfliktlagen zwischen den am Hilfeprozeß Beteiligten. Der Wechsel des Lebensortes stellt für das Kind oder den jugendlichen und seine Familie ein kritisches Lebensereignis in einer häufig krisenhaften Situation dar, und auch bei den aufnehmenden Pflegepersonen oder Verantwortlichen in einer Erziehungsinstitution stellen sich organisatorische und psychisch-emotionale Anforderungen in einem außergewöhnlichen Maße (vgl. auch Lambers, Jugendwohl 1996, S. 24). Unterschiedliche Vorstellungen und Erwartungen bei den Beteiligten dürfen nicht verdeckt werden, sondern müssen im Zweifel von den Fachkräften einfühlsam offengelegt und für die Beteiligten transparent gemacht werden, um gemeinsam akzeptable Lösungen vorzubereiten. Auch bei hoher fachlicher Kompetenz und Professionalität wird sich ein hierfür notwendiges Vertrauensverhältnis nur herstellen lassen, wenn eine bestimmte Fachkraft im sozialen Dienst als Person dauerhaft für die Betreuung des Kindes oder des jugendlichen verantwortlich ist und ein häufiger Wechsel der Zuständigkeit unterbleibt (vgl. bereits Blüml, in: Deutsches Jugendinstitut 1987, S. 345 f. bezogen auf das Pflegeverhältnis). Überdies dürfen die Fallzahlen pro Fachkraft kein Ausmaß erreichen, das den persönlichen Bezug zum einzelnen Kind oder jugendlichen, seiner Familie und den Aufnehmenden verloren gehen lässt. Bei Pflegeverhältnissen wird eine Richtzahl von maximal 25 Kindern oder jugendlichen pro Fachkraft gefordert (Wiesner, § 37 Rz. 12), und im Bereich der Heimerziehung besteht die Tendenz, die Zusammenarbeit mit den Eltern in die Zuständigkeit der Einrichtung zu delegieren, weil dort ein ausgeprägteres Näheverhältnis besteht (vgl. Planungsgruppe Petra, 1991, S.435). Die Verantwortung der Fachkraft im Jugendamt, dem Kooperationsgebot Rechnung zu tragen, dauert jedoch an.

Das Zusammenarbeitsgebot bezieht sich ausdrücklich nur auf die Pflegeperson oder die in der Einrichtung für die Erziehung verantwortlichen Personen und die Eltern. Die Einbeziehung des Kindes oder des Jugendlichen liegt aber nicht nur in der Natur der Sache, sondern folgt sowohl aus dem allgemeinen Beteiligungsgebot (§ 8 Abs. 1 Satz 1), als auch aus der Mitwirkung des Kindes oder des Jugendlichen bei der Aufstellung (§ 36 Abs. 2 Satz 2) und Durchführung des Hilfeplans. »Eltern« sind – im Unterschied zum Wortlaut des § 36 (s. aber § 36 Rz. 28) – auch die nichtsorgeberechtigten Eltern. Da es nicht um die Sicherung von Rechtspositionen  Personensorgeberechtigter geht, sondern um die Pflege von Kontakten zu den wesentlichsten Bezugspersonen, sollten nicht nur leibliche Eltern einbezogen werden, sondern auch die Personen, die Funktionen sozialer Elternschaft ausgeübt haben. Für den Begriff der »Pflegeperson« ist die Legaldefinition in § 44 Abs. 1 Satz 1 maßgeblich. »Für die Erziehung verantwortliche Personen« sind nur solche in der Einrichtung, nicht etwa die Leitungskräfte des Trägers der Einrichtung. Neben Gruppenerziehern und Wohnbetreuern kann zu den Personen, auf die sich das  Zusammenarbeitsgebot bezieht, allerdings auch die leitende Fachkraft der Einrichtung, etwa der Heimleiter, gehören.

3.    Verbesserung der Erziehungsbedingungen in der Herkunftsfamilie und Rückkehroption (Abs. 1 Sätze 2 und 3)

 

3.1 Prinzipieller Vorrang der Rückkehroption

Das Gesetz nennt zwei Grundformen der Hilfe außerhalb der eigenen Familie. Zum einen ist dies die »zeitlich befristete Erziehungshilfe« (§ 33 Satz 1, 1. Altern.), die »eine Rückkehr in die Familie zu erreichen versuchen« soll (§ 34 Satz 2 Nr. 1). Zum anderen kennt es die »auf Dauer angelegte Lebensform« (§ 33 Satz 1, 2. Altern.), die entweder auf »die Erziehung in einer anderen Familie« oder »ein selbständiges Leben vorbereiten« soll (§ 34 Satz 2 Nrn. 2 und 3). Aus Wortlaut und Systematik von § 37 Abs. 1 Sätzen 2 bis 4 ergibt sich, daß die Fremdunterbringung auf Zeit mit Rückkehroption in die Herkunftsfamilie prinzipiell vorrangig ist (im Ergebnis ebenso etwa Fasselt, LPK-SGB Vlll, § 37 Rz. 5; Klinhardt, § 37 Rz. 9; Mrozynski, § 37 Rz. 4; Schellhorn, § 37 Rz. 9; Wiesner, § 37 Rz. 14; a.A. Münder u.a., § 37 Rz. 5). Dies steht im Einklang mit der (in Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG) verfassungsrechtlich garantierten vorrangigen Erziehungsverantwortung der Eltern (s. auch § 1 Abs. 2 Satz 1; vgl. Rz. 1), die keine autonome Entscheidung des Jugendamtes zur Frage einer dauerhaften oder aber zeitlich befristeten Fremdunterbringung gestattet. Gegen den Willen der sorgeberechtigten Eltern kann ohnehin nur (unter den Voraussetzungen von §§ 1666, 1666a BGB) durch gerichtliche Entscheidung eine Unterbringung außerhalb der eigenen Familie veranlaßt werden (vgl. auch Coester, FamRZ 1991, S. 254). Aber auch das Einverständnis der sorgeberechtigten Eltern in eine dauerhafte Fremdunterbringung macht diese nicht zulässig, wenn sie nicht im Interesse des Kindes- oder Jugendwohls unerläßlich ist. Dem Einverständnis der Eltern würde die rechtliche Wirkung fehlen; denn ein Verzicht auf die Erziehungsverantwortung ist nicht möglich, weil die Verfassungsposition pflichtgebunden im Interesse des Kindes oder des Jugendlichen eingeräumt ist.

Dies heißt allerdings nicht, dass in ausnahmslos jedem Fall erst eine zeitlich befristete Fremdunterbringung vorzusehen ist und die dauerhafte Lösung ein Scheitern der Rückkehroption voraussetzt.

Der alleinige Maßstab des Kindes- oder Jugendwohls verbietet jeden Schematismus. In Fällen, in denen Bindungen zwischen Eltern und Kind nie entstehen konnten oder die Beziehungen des Kindes zur Herkunftsfamilie so nachhaltig gestört sind (etwa aufgrund langandauernder Gewalteinwirkung, Vernachlässigung oder sexuellen Missbrauchs), dass nach fachlicher Prognose eine Rückkehr nicht in Betracht kommt, kann (mit Einverständnis des an die Stelle der Eltern getretenen Sorgerechtsinhabers, der die tatsächliche Personensorge nicht ausübt,) von vornherein eine auf Dauer angelegte Lebensform angestrebt werden (insofern übereinstimmend Münder u.a., § 37 Rz. 10 f.). Nur hierfür wiederum (s. § 36 Rz. 32) gilt der Vorrang der Adoption (§ 36 Abs. 1 Satz 2), wenn die Einwilligung der Eltern in die Adoptionsfreigabe erreichbar oder gerichtlich ersetzbar (s. § 1748 BGB) ist.

3.2 Verbesserung der Erziehungsbedingungen innerhalb eines vertretbaren Zeitraums (Satz 2)

Zur Vorbereitung der Rückkehr in die Herkunftsfamilie sieht das Gesetz neben der Zusammenarbeit auf der Grundlage einer gemeinsamen zeitlichen Perspektive (Satz 1) und der Förderung der Beziehungen des Kindes oder jugendlichen zur Herkunftsfamilie (Satz 3) die Verbesserung der Erziehungsbedingungen in der Herkunftsfamilie vor. Dies soll durch Beratung und Unterstützung mit dem Ziel geschehen, die Herkunftsfamilie zur Erziehung des Kindes oder Jugendlichen (wieder) in die Lage zu versetzen. Erforderlich für eine dauerhafte Rückkehr des Kindes oder des Jugendlichen ist es, daß die Herkunftsfamilie die Schwierigkeiten, die zur Inpflegegabe geführt haben, nach prognostischer Einschätzung selbst bewältigen können wird. Die für das Kindes- oder Jugendwohl abträgliche wiederholte Inpflegegabe (etwa gar bei verschiedenen Pflegepersonen) muss soweit irgend möglich vermieden werden (s. Jordan, ZfJ 1992, S. 23). Im einzelnen können zu den der Verbesserung der Erziehungsbedingungen förderlichen Maßnahmen soziale Hilfestellungen gehören, die die familiale Infrastruktur betreffen, etwa Hilfen bei der Arbeitsplatzsuche und der Wohnraumbeschaffung, Vermittlung von Kontakten zu Schuldner- oder Suchtberatungsstellen sowie die Unterstützung bei Konflikten mit (anderen) Behörden (vgl. Schellhorn, § 37 Rz. 9). Ebenso können diesem Zweck spezifische pädagogische oder therapeutische Hilfen des SGB VIII dienen, etwa im Rahmen von Erziehungsberatung (§ 28) bzw. Partnerschaftsberatung (§ 17), durch unterstützenden Einsatz sozialpädagogischer Familienhilfe (§ 31) oder durch Bereitstellung von sozialpädagogisch begleiteten Ausbildungs- und Beschäftigungsmaßnahmen bei jungen Eltern (§§ 13 Abs. 2, 27 Abs, 3 Satz 2, 41 Abs. 2). Diese Restabilisierung der Herkunftsfamilie kann etwa auch Großeltern oder Geschwister einbeziehen. Die Aufgabe bleibt in der Verantwortung des Jugendamtes auch im Falle der Pflegeunterbringung (zur Heimunterbringung s. Rz. 9 a.E.): Für Pflegeeltern würde die zusätzliche Aufgabe, zur Stabilisierung der Herkunftsfamilie beizutragen, eine unzumutbare Überforderung darstellen (ebenso Wiesner, § 37 Rz. 26 m.w.N.).

Die Bemühungen um eine Verbesserung der Erziehungsbedingungen in der Herkunftsfamilie können im Interesse des Kindes oder Jugendlichen nicht zeitlich unbegrenzt erfolgen. Loyalitätskonflikte und Bindungsindifferenz sind der Identitätsfindung abträglich. Das Gesetz fordert deshalb eine Klärung innerhalb eines im Hinblick auf die Entwicklung des Kindes oder jugendlichen »vertretbaren Zeitraums«. Teilweise werden in der Literatur maximal zwei Jahre als vertretbarer Zeitraum bis zur endgültigen Entscheidung über die Rückkehr in die Herkunftsfamilie oder aber bis zur dauerhaften Hilfe außerhalb der eigenen Familie angesehen (etwa Lakies, ZfJ 1990, 5.551; vgl. auch Lakies/Münder, RdJB 1991, S. 428 ff.; Mrozynski, § 37 Rz. 2), was zumindest dann gelten soll, wenn die Prognose bei Ablauf dieser Frist ergibt, dass der Verbleib des Minderjährigen außerhalb der Herkunftsfamilie dauerhaft sein wird (Hauck/Stähr, § 37 Rz. 8). Für diese Ansicht wird zum einen § 86 Abs. 6 bemüht, der einen Zuständigkeitswechsel des örtlichen Trägers (vom gewöhnlichen Aufenthaltsort der Eltern zum gewöhnlichen Aufenthaltsort der Pflegeperson) nach zwei Jahren vorsieht, wenn der Minderjährige zwei Jahre bei einer bestimmten Pflegeperson gelebt hat und sein Verbleib dort auf Dauer zu erwarten ist. Diese formell-rechtliche Regelung gibt indes für eine inhaltliche Bewertung nichts her (vgl. bereits Begründung zu § 76 Abs. 5 des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 11 /5948, S. 104). Sie normiert auch keinen Maximalzeitraum, weil ein Wechsel der Pflegeperson die Frist jeweils neu in Gang setzt (s. etwa Münder u.a., § 86 Rz. 9). Überdies gilt die Vorschrift nur für Dauerpflegeverhältnisse (vgl. § 86 Rz. 35), nicht aber für andere Hilfen außerhalb der eigenen Familie, wie insbesondere die Heimerziehung.

Zum anderen wird auf die Rechtsprechung zum Begriff der »längeren Zeit« als tatbestandlich notwendiger Voraussetzung für eine Verbleibensanordnung nach § 1632 Abs. 4 BGB verwiesen. Dem steht jedoch entgegen, dass die Rechtsprechung (etwa OLG Frankfurt, FamRZ 1983, S. 297) und dabei insbesondere auch das Bundesverfassungsgericht (BVerfGE 68, S. 176, 188; BVerfGE 75, S. 201; BVerfGE 79, S. 51) gerade keine an einen Fristablauf gebundene »Entscheidungsautomatik« (Wiesner, § 37 Rz. 17) präferiert, sondern auf individuelle Lösungen der unterschiedlichen Einzelfälle abstellt, und zwar ausgerichtet am jeweiligen Kindes- oder Jugendwohl. Eine von den individuellen Umständen losgelöste, altersunabhängige und allein fristgebundene Lösung lässt sich im Ergebnis mit dem Gesetz nicht vereinbaren (s. bereits Nothacker, Jugendwohl 1994, S. 63; ähnlich Fasselt, LPK-SGB VIII, § 37 Rz. 9; Klinkhardt, § 37 Rz. 11 und Fußn. 21; Schellhorn, § 37 Rz. 10; Wiesner, § 37 Rz. 17).

Die Vertretbarkeit der für die Rückkehroption maßgeblichen Zeitspanne bemisst sich nach dem gesetzlichen Wortlaut deshalb individuell-konkret »im Hinblick auf die Entwicklung des Kindes oder Jugendlichen«. Das altersabhängige Erleben von Zeit beim Kind bildet dafür einen zentralen Ausgangspunkt (s. zur rechtlichen Umsetzung allgemein Heilmann, 1998). Aus der kinder- und entwicklungspsychologischen Forschung im anglo-amerikanischen Rechtskreis sind vom Alter abhängige, kindgerechte Zeiträume genannt worden, nach deren Ablauf den Bindungen des Kindes zu seinen langzeitigen Bezugspersonen Priorität gegenüber den Bindungen zu den abwesenden leiblichen Eltern eingeräumt werden sollte. Im einzelnen werden empfohlen zwölf Monate bei einem Kind, das zum Zeitpunkt der Unterbringung bis zu drei Jahre alt und 24 Monate bei einem Kind, das zum Zeitpunkt der Unterbringung über drei Jahre alt war (s. bereits Goldstein/ Freud/Solrtit, 1974, S. 47). Auch hier lässt sich jedoch eine schematische Handhabung nicht rechtfertigen. Die Verbindung von Alter und Fremdunterbringungsdauer bildet einen Indikator für die Orientierung in der Praxis, zu dem andere Kriterien hinzutreten müssen. Beispielsweise dürfte die Bindung eines dreijährigen Kindes an Pflegepersonen bei denen es seit einem Jahr lebt, ganz unterschiedlich zu bewerten sein, je nachdem, ob in den vergangenen Jahren häufig wechselnde Bezugspersonen oder aber fast ausschließlich die leiblichen Eltern das Kind betreut und erzogen haben.

3.3 Förderung der Eltern-Kind-Beziehung (Satz 3)

Solange eine nachhaltige Verbesserung der Erziehungsbedingungen in der Herkunftsfamilie innerhalb eines für die Entwicklung des Minderjährigen vertretbaren Zeitraums erreichbar erscheint, ist das Jugendamt verpflichtet (»soll«), die Beziehungen des Minderjährigen zur Herkunftsfamilie zu fördern. Dies soll durch »begleitende Beratung und Unterstützung der Familien« geschehen. Durch die Verwendung des Plurals im Gesetzeswortlaut wird deutlich, daß die Beratung und Unterstützung nicht nur bei der Herkunftsfamilie. sondern gegebenenfalls auch bei der Pflegefamilie anzusetzen hat. Die von vornherein zeitlich befristete Aufnahme eines Kindes stellt an die Pflegepersonen spezielle, aus der Situation des Kindes herrührende Anforderungen. Es braucht »Fürsorge, aber keine neue elterliche Bindung, und es ist Aufgabe der Erwachsenen, in geeigneter Weise dem Kind über die Abwesenheit der von ihm geliebten Person hinwegzuhelfen und gleichzeitig seine bestehenden Gefühlsbindungen zu erhalten« (Goldstein/Freud/Solnit, 1974, S.29). »Herkunftsfamilie« im Sinne des Gesetzes sind nicht nur die leiblichen Eltern, sondern insbesondere auch die sozialen Eltern sowie Großeltern und Geschwister. Ein einschränkendes Verständnis würde den mit der Kindschaftsrechtsreform eingeführten Rechtspositionen in §§ 1684 Abs. 1, 1685 Abs. 1 und 2 BGB nicht gerecht. Die Beratung und Unterstützung zielt primär darauf ab, einer Entfremdung zwischen dem Minderjährigen und seiner Herkunftsfamilie   entgegenzuwirken. Dazu kann beitragen, daß die räumliche Nähe zum Wohnort der Eltern erhalten bleibt. Gelegentlich mag es aber darüber hinaus möglich sein, die räumliche Distanz zu einer Verbesserung der Beziehung zu nutzen. Nicht selten kann auch eine Neuorientierung zu Bezugspersonen in der Herkunftsfamilie erforderlich sein, weil der bisher alleinerziehende Elternteil mit einem neuen Lebenspartner und/oder Halbgeschwistern des fremduntergebrachten Minderjährigen zusammenlebt (s. bereits Jordan, ZfJ 1992, 5.20). Die Unterstützung regelmäßiger kommunikativer Kontakte sollte erforderlichenfalls auch die (Teil-)Finanzierung von Besuchen mit einschließen (vgl. § 36 Rz. 48).

4. Lebensperspektive außerhalb der Herkunftsfamilie (Abs. 1 Satz 4)

Wenn die »Refunktionalisierung der Herkunftsfamilie« (Fasselt, a.a.0., Rz. 10) innerhalb des maßgeblichen Zeitraums (s. oben Rz. 13, 14) nicht gelingt oder aber von vornherein nicht erreichbar schien (s. oben Rz. 11) bzw. nicht mehr erreichbar erscheint, »soll« die Perspektive auf ein Leben ohne Rückkehr in die Herkunftsfamilie ausgerichtet werden. Die dauerhaft nicht erträgliche Status- und Identitätsunsicherheit wird damit zu erheblichen Anteilen beendet. Eine »auf Dauer angelegte Lebensperspektive« als Alternative zur Rückkehr in die Herkunftsfamilie kann in der Adoption durch die Pflegeeltern liegen, ausnahmsweise auch durch andere Personen als die Pflegeeltern (s. BVerfGE 79, S. 51). Alternativen sind ferner die Vollzeitpflege nach § 33, ein Pflegeverhältnis im Sinne von § 35a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3, die Betreuung in einer Behinderteneinrichtung (§ 35a Abs. 1 Satz 2 Nr. 4), die Erziehung in einem Heim (§ 34) oder die Verselbständigung in einer sonstigen betreuten (§§ 34, 35, 41 Abs. 2) oder sozialpädagogisch begleiteten (§ 13 Abs. 3) Wohnform. Die Kontinuität der Erziehungs- und Betreuungssituation sollte dabei möglichst gewahrt bleiben (ebenso Wiesner, § 37 Rz. 30).

Gegen den Willen der Eltern ist eine solche auf Dauer angelegte, neue Lebensperspektive für den Minderjährigen nur unter den Voraussetzungen von §§ 1632 Abs. 4, 1666, 1666a BGB erreichbar. Allerdings ist die Dauerhaftigkeit der Perspektive bei diesen gerichtlichen Eingriffen in das Sorgerecht der Eltern eingeschränkt, weil ein Wegfall in den Voraussetzungen die Beendigung des Eingriffs zwingend verlangt. Vorrang hat stets das Bemühen, auf eine einvernehmliche Perspektive »mit den beteiligten Personen« hinzuarbeiten. Hierfür kann Mediation in manchen Fällen eine probate Methode sein. Aufgabe des Jugendamtes ist es dabei zunächst häufig, die Eltern davon zu überzeugen, dass sie ihrer Verantwortung dem Kind gegenüber durch Zustimmung zu einem dauerhaften Verbleib des Kindes außerhalb des Elternhauses am besten gerecht werden (so die Regierungsbegründung, BT-Drucks. 11/5948, S. 75). Die für die Identität des Minderjährigen förderliche Aufrechterhaltung der Beziehungen zur Herkunftsfamilie (ebenso Münder u.a., § 37 Rz. 11 a.F.) wird dadurch in angemessener Weise vorbereitet. Die Aufrechterhaltung der Beziehungen zur Herkunftsfamilie ist auch bei einem Sorgerechtsentzug schon im Hinblick auf die fortbestehenden gegenseitigen Umgangsrechte (§ 1684 Abs. 1 BGB) geboten. Soweit das Familiengericht unter den Voraussetzungen von § 1684 Abs. 4 Satz 2 BGB ausnahmsweise auf Dauer das Umgangsrecht eingeschränkt oder ausgeschlossen hat, muß diese Entscheidung aufgehoben werden, wenn eine Gefährdung des Kindeswohls nicht mehr gegeben ist.

5.    Beratung und Unterstützung der Pflegeperson (Abs. 2)

 

5.1 Umfang des Anspruchs (Satz 1)

Die Vorschrift enthält – im Unterschied zu § 14 SGB I (s. § 36 Rz. 6) – einen selbständig einklagbaren Rechtsanspruch der Pflegeperson auf Beratung und Unterstützung gegenüber dem Jugendamt. Die Beratungsverpflichtung des Jugendamtes gegenüber der Pflegeperson und ihren Angehörigen wird dadurch zu einem wesentlichen Teil konkretisiert (s. Regierungsbegründung, BT-Drucks. 11 /5948, S. 75). Der Anspruch trägt dem Umstand Rechnung, dass die Pflege, Erziehung und Beaufsichtigung fremder Kinder im eigenen Haushalt über Tag und Nacht ein außerordentlich hohes Maß an pädagogischen, psychologischen und rechtlichen Informationen erfordert. Praktisch wird der Rechtsanspruch besonders bedeutsam, wenn das Jugendamt seine Verpflichtung, die Pflegeperson bei der Gestaltung des Hilfeprozesses kontinuierlich zu beteiligen, nicht erfüllt (Wiesner, § 37 Rz. 34).

Nur die Pflegeperson selbst ist Anspruchsinhaberin. Pflegeperson ist nicht nur, wer im Rahmen von Hilfe zur Erziehung (§ 33) oder Eingliederungshilfe (§ 35a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3) ein Kind oder einen Jugendlichen aufnimmt. Auch auf eine Pflegeerlaubnis (§ 44) kommt es nicht an. Maßgeblich ist allein, dass die Person ein bestimmtes Kind oder einen bestimmten Jugendlichen außerhalb des Elternhauses in ihrem Haushalt regelmäßig betreuen und ihm Unterkunft gewähren will oder damit bereits begonnen hat. Der Anspruch setzt die Aufnahme des Kindes oder des Jugendlichen nicht voraus, sondern besteht schon in der Phase der Vorbereitung der Aufnahme (»vor«). Allerdings muss die Person des Kindes oder des Jugendlichen bereits konkret bestimmt sein (s. Gesetzeswortlaut: »des« anstatt »eines«). Mit der Beendigung des Pflegeverhältnisses endet auch der Anspruch. – Wenn z.B. ein Kind bisher im Haushalt der allein sorgeberechtigten Mutter gelebt hat und nun in den Haushalt des mit der Mutter nicht verheirateten Vaters aufgenommen werden soll, so ist diese Konstellation hier ebenfalls erfasst; die Beratung des Vaters kann durchaus die Frage der Erlangung des (gemeinsamen) Sorgerechts zum Gegenstand haben (s. näher Ollmann, ZfJ 2000, S. 455).

Der Beratungsanspruch umfasst auch die juristische Beratung der Pflegeperson, etwa in Fragen des Versicherungsschutzes und hinsichtlich der Anspruchsberechtigung auf Sozialleistungen. Die Unterstützung kann z.B. in der Vermittlung von fachlichen Kontakten, aber auch in finanziellen Leistungen (z.B. Zuschuss zur privaten Haftpflicht- oder Unfallversicherung) liegen.

5.2 Zusammenschlüsse von Pflegepersonen (Satz 2)

Die Verweisung auf § 23 Abs. 4 erstreckt die Verpflichtung des Trägers der öffentlichen Jugendhilfe (»sollen«), Zusammenschlüsse von Tagespflegepersonen zu beraten und zu unterstützen, auch auf Zusammenschlüsse von Pflegepersonen, die ein Kind oder einen Jugendlichen über Tag und Nacht betreuen und erziehen. Im Unterschied zu Satz 1 (»hat … Anspruch auf«) handelt es sich bei der Rechtsposition in Satz 2 um keinen individuell einklagbaren, unmittelbaren Rechtsanspruch mit tatbestandlich festgelegten Voraussetzungen (ohne Begründung a.A. offenbar Wiesner, § 37 Rz. 36). Anders etwa als die von einem geregelten Ausbildungsgang und Berufsbild gekennzeichneten Berufe der Erzieher und Sozialarbeiter, sind Pflegepersonen weit weniger in Berufsverbänden organisiert und institutionell ungebundener. Um ihre Interessen gegenüber Jugendhilfeträgern und politischen Gremien durchzusetzen, bedarf es eines Mindestmaßes an Organisationsformen. Überdies sind solche Organisationsformen wesentlich für die Entwicklung von einheitlichen Qualitätsstandards durch Fachberatung, Supervision und Fortbildung.

Zusammenschlüsse in örtlicher und überregionaler Form können     sich eine Rechtsform geben (z.B. »e.V.«), jedoch ist dies keine Voraussetzung für Beratung und Unterstützung. Die Unterstützung kann etwa in der Bereitstellung von Räumlichkeiten und in finanziellen Zuschüssen (etwa zur Durchführung einer Fachveranstaltung) bestehen (zur rechtlichen Durchsetzung s. das zu § 23 Abs. 4 ergangene Urteil des VerwG Stade vom 13.11.1996 – 1 A 298/96 entsprechend; vgl. § 23 Rz. 14).

6.    Prüfungs- und Mitteilungspflichten (Abs. 3)

 

6.1 Überprüfung der Erziehungsbedingungen bei der Pflegeperson (Satz 1)

Der Grundrechtsschutz des Art. 6 GG gilt im Hinblick auf die Sicherung des Kindes – und Jugendwohls auch für die Pflegefamilie (vgl. zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die Übersichten bei Lakies, ZfJ 1998, S. 129 ff.; Niemeyer, Benda- Festschrift 1995, S. 185 ff.; Nothacker, Jugendwohl 1994, S. 55-57; Salgo, FamRZ 1999, S. 338 f.; Wagner, FuR 1991, S. 208 ff., 211213). Von daher ist die erst aufgrund der Stellungnahme des Bundesrates aufgenommene Regelung (s. Rz. 5) umstritten geblieben und bedarf einer verfassungskonform restriktiven Auslegung. Die Regelung hat allerdings ihre prinzipielle Berechtigung insofern, als die in § 44 Abs. 3 normierte Prüfungsverpflichtung nur für erlaubnispflichtige Pflegestellen gilt und in Konkretisierung von Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG zu Recht auf erlaubnisfreie Pflege erstreckt wurde (vgl. auch BT-Drucks. 11 /5948, S. 133). Routinemäßige Kontrollausübung ist aber selbst in den dem Jugendamt bekannt gewordenen Fällen der Familienpflege auf Dauer wenig geeignet, das Kindes- oder Jugendwohl zu sichern.

Eine präventive Kontrolle vor Aufnahme des Kindes oder des Jugendlichen ist in pflegeerlaubnisfreien Fällen durch § 37 Abs. 3 Satz 1 nicht gestattet. Dies zeigt einmal das systematische Verhältnis der Regelung zu § 37 Abs. 2 und der insoweit unterschiedliche Wortlaut, und zudem stünde die Berechtigung einer präventiven Kontrolle in Fällen, in denen das Jugendamt von der beabsichtigten Aufnahme erfährt, in Widerspruch dazu, dass die Konstellation nach Auffassung des Gesetzgebers eine Pflegeerlaubnis nicht erfordert (vgl. g 44 Abs. 1 Sätze 2 und 3). Auch bei laufenden Pflegeverhältnissen ist es nicht haltbar, eine »präventive Kontrolle« schon dann vorzusehen, »wenn es nicht gelingt, die Pflegeperson kontinuierlich an der gemeinsamen Gestaltung des Hilfeprozesses zu beteiligen« (so aber Wiesner, § 37 Rz. 39). Pflegeerlaubnisfreie Fälle sind nicht nur solche, in denen – wie bei § 44 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 – ein Hilfeplanungsverfahren unter Beteiligung des Jugendamts vorgeschrieben ist. Maßstab ist vielmehr allein, ob konkrete Anhaltspunkte für eine Kindeswohlgefährdung erkennbar geworden sind (s. näher unten Rz. 27). Präventiv ist diese Kontrolle insofern, als sie (zusammen mit Hilfeangeboten) geeignet sein kann, eine sonst notwendige Herausnahme des Kindes aus der Pflegefamilie (§ 43) zu vermeiden.

Teilweise wurde empfohlen, die Überprüfung zeitlich bis zur Entstehung einer neuen Eltern-Kind-Bindung zu begrenzen (so Zenz, 1992, S. 45 ff.). Hiergegen sprechen allerdings Gesichtspunkte der rechtlichen Erfassbarkeit und der Praktikabilität sowie der Umstand, dass der Gesetzgeber keine zeitliche Grenzziehung eingeführt hat. Auch darf nicht übersehen werden, dass das Pflegeverhältnis »auch nach dem Entstehen einer sozialen Elternschaft konfliktanfällig« (Wiesner, § 37 Rz. 39) bleibt, schon weil eine stabile sorgerechtliche Position der Pflegeeltern die Ausnahme ist. Hat die Pflegeperson hingegen das Personensorgerecht übertragen bekommen, wird eine Prüfungspflicht im Sinne von Satz 1 in der Regel nicht mehr bestehen, weil »Erfordernisse des Einzelfalls« nicht mehr erkennbar sind (weitergehend offenbar Wiesner, § 37 Rz. 40).

Der unbestimmte Rechtsbegriff »Erfordernisse des Einzelfalls« ist im Hinblick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und die grundrechtlich geschützte Position der Pflegefamilie (s. oben Rz. 24) restriktiv zu interpretieren. Ein Erfordernis für eine Überprüfung besteht etwa nicht, wenn bei der Vermittlung einer Hilfe zur Erziehung nach § 33 Eltern, Pflegeeltern und Jugendamt in einer Weise kooperieren und den Hilfeprozess gemeinsam gestalten, der die Abläufe in der Familie der Pflegeperson für die Beteiligten transparent macht. Die baulichen oder hygienischen Voraussetzungen für eine Unterbringung im Haushalt der Pflegeperson sind ohnehin nicht unmittelbar Gegenstand der Überprüfung nach Abs. 3 Satz 1 (s. Wortlaut: »Pflegeperson … förderliche Erziehung gewährleistet.«). Nicht mit der Pflegeperson vereinbarte, unangemeldete Besuche im Haushalt der Pflegeperson setzen nicht nur konkrete Anhaltspunkte für eine Kindeswohlgefährdung, sondern darüber hinaus Anzeichen voraus, dass die Pflegeperson andernfalls beabsichtigt und in der Lage ist, den Zweck der Überprüfung zu vereiteln.

Die Überprüfung soll »an Ort und Stelle« erfolgen. Dies ist in der Regel die Wohnung der Pflegeperson. § 37 Abs. 3 Satz 1 enthält keine Befugnis zum Betreten der Wohnung gegen den Willen der Pflegefamilie (ebenso etwa Fasselt, LPK-SGB VIII, § 37 Rz. 20; Wiesner, § 37 Rz. 42). Art. 20 KJHG trägt nur dem Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG Rechnung, gibt aber selbst kein »Recht auf Betreten der Wohnung« (so aber Klinkhardt, § 37 Rz. 17 Fußn. 37). Auch ist § 37 Abs. 3 Satz 1 keine hinreichend bestimmte Ermächtigung im Sinne von Art. 13 Abs. 3 GG, um in das Grundrecht auf Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 Abs. 1 GG) einzugreifen. § 37 Abs. 3 Satz 1 trifft gerade keine Aussage zu Eingriffsbefugnissen (ebenso Krug/Grüner/Dalichau, § 37 Anm. III 1. a.E.), wie dies insbesondere bei § 43 Abs. 1 Satz 1 der Fall ist. Nur diejenigen Ländergesetze, die Zutrittsregelungen gegen den Willen der Pflegepersonen von einem begründeten Verdacht schwerwiegender Kindes- oder Jugendwohlgefährdungen abhängig gemacht haben, dürften den grundgesetzlichen Anforderungen genügen. Eine Befugnis zur Ausübung unmittelbaren Zwangs ist aber auch damit nicht verbunden (ebenso Wiesner, § 37 Rz. 42). Verwaltungsvollstreckung durch Anwendung unmittelbaren Zwangs ist den Beamten des allgemeinen Polizeivollzugsdienstes auf spezialgesetzlicher Grundlage vorbehalten. Das Jugendamt ist bei entsprechender Bedarfslage – von strafrechtlichen Notwehr- und Notstandsbefugnissen abgesehen (s. §§ 32, 34 StGB) – auf die Einholung von Amtshilfe (s. §§ 3 ff. SGB X) verwiesen.

6.2 Mitteilungspflichten der Pflegeperson (Satz 2)
  • 37 Abs. 3 Satz 2 erstreckt die nur für erlaubnispflichtige Familienpflege geltende Pflicht zur Unterrichtung des Jugendamtes in § 44 Abs. 4 auf die Fälle erlaubnisfreier Pflege. In erster Linie erlangt die für die Pflegeperson verbindliche Regelung (»hat«) Bedeutung in Fällen der vermittelten Vollzeitpflege (f 33), in denen eine kontinuierliche Kooperation zwischen Pflegeperson und Jugendamt nicht gesichert ist. Das Jugendamt muss auch dann alle Informationen erhalten, um eine sich anbahnende Gefährdung erkennen zu können und gegebenenfalls helfend und unterstützend, erforderlichenfalls aber auch eingreifend (im Sinne von § 43) tätig werden zu können. Allerdings ist zweifelhaft, ob die Mitteilungspflicht diesen Zweck erfüllt, wenn eine regelmäßige Zusammenarbeit zwischen Jugendamt und Pflegeperson nicht garantiert ist (Bedenken etwa auch bei Fasselt, a.a.O., § 37 Rz. 21; Wiesner, § 37 Rz. 43 a.F.). Bei erlaubnisfreien Fällen der Verwandtenpflege etwa (§ 44 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3) dürfte die Regelung ohnehin praktisch leer laufen. Im übrigen kann ein Verstoß gegen die Mitteilungspflicht nicht als Ordnungswidrigkeit geahndet werden (s. § 104 Abs. 1).»Wichtige Ereignisse«, die das Kindes- oder Jugendwohl betreffen, sind vom Bundesgesetzgeber nicht näher bestimmt worden (s. aber etwa Art. 24 BayKJHG, § 9 BremAGKJHG). Dies ist folgerichtig, weil alle praktisch potentiell bedeutsam werdenden Fallgestaltungen nicht erfasst werden und Konkretisierungen zu einengender Interpretation Anlass geben könnten. Andererseits führt gerade diese inhaltliche Unbestimmtheit dazu, dass die Regelung nicht Anknüpfungspunkt für ein Ordnungswidrigkeitsverfahren sein kann (s. Rz. 29). Unbestritten ist, dass die Ereignisse sowohl in der Sphäre des Kindes oder des jugendlichen als auch in der Sphäre der Pflegeperson auftreten können. In der Praxis existieren teilweise Kataloge, die zwar Raum für im voraus nicht erfassbare Fallgestaltungen lassen, zugleich aber erfahrungsgemäß nicht ganz selten auftretende Ereignisse fixieren. In der Sphäre des Kindes bzw. des Jugendlichen gehören dazu etwa schwere Erkrankungen, tiefgreifende Konflikte mit der Pflegeperson oder mit anderen Mitgliedern der Pflegefamilie, Schul- oder Ausbildungsplatzwechsel und die langfristige Veränderung des regelmäßigen Aufenthaltsortes. Bei der Pflegeperson sollten unter die Mitteilungspflicht beispielsweise fallen eine schwerwiegende Erkrankung, die Geburt eigener oder Aufnahme weiterer Kinder, das Ausscheiden von Mitgliedern der Pflegefamilie, insbesondere bei Trennung und Scheidung vom Ehepartner oder bei Tod eines im Haushalt lebenden Familienmitglieds, das Zusammenleben mit einem neuen Partner und jeder Wohnungswechsel. Um Meinungsverschiedenheiten zwischen Jugendamt und Pflegeperson von vornherein zu begegnen, wird empfohlen (vgl. Klinkhardt, § 37 Rz. 18; Schellhorn, § 37 Rz. 20), als wichtig erachtete Ereignisse im Pflegevertrag im einzelnen zu benennen. Dies kann zumindest für die dem Jugendamt bekannt werdenden, praktisch häufigsten erlaubnisfreien Pflegefälle im Rahmen der Hilfe zur Erziehung hilfreich sein, weil es in diesen Fällen ohnehin zu einer Pflegevereinbarung kommt, die die gegenseitigen Rechte und Pflichten zu erfassen sucht.

Rechtsprechung

BVerfG, Nichtannahmebeschluß vom 04.03.1991, 1 BvR 137/91 (FuR 1991, S. 235 f.): g 37 Abs. 1 regelt nicht Rechte und Pflichten der Pflegeeltem, sondern enthält einen Auftrag an das Jugendamt; die Rechtsstellung der Pflegeeltern kann nicht durch die Vorschrift selbst, sondern nur durch ein konkretes Handeln des Jugendamtes unmittelbar berührt werden.

Literatur

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