§ 27 SGB VIII – Hilfe zur Erziehung –

Kommentierung von: Prof. Hannelore Häbel, Evangelische Fachhochschule Ludwigsburg

§ 27 Hilfe zur Erziehung

(1) Ein Personensorgeberechtigter hat bei der Erziehung eines Kindes oder eines Jugendlichen Anspruch auf Hilfe (Hilfe zur Erziehung), wenn eine dem Wohl des Kindes oder des Jugendlichen entsprechende Erziehung nicht gewährleistet ist und die Hilfe für seine Entwicklung, geeignet und notwendig ist.

(2) Hilfe zur Erziehung wird insbesondere nach Maßgabe der §§ 28 bis 35 gewährt. Art und Umfang der Hilfe richten sich nach dem erzieherischen Bedarf im Einzelfall; dabei soll das engere soziale Umfeld des Kindes oder des Jugendlichen einbezogen werden.

(3) Hilfe zur Erziehung umfasst insbesondere die Gewährung pädagogischer und damit verbundener therapeutischer Leistungen. Sie soll bei Bedarf Ausbildungs- und Beschäftigungsmaßnahmen im Sinne des § 13 Abs. 2 einschliessen.

  1. Bedeutung als zentrale Grundnorm
  2. Voraussetzungen der Hilfe zur Erziehung (Abs. 1)
    2.1 Personensorgeberechtigte als Anspruchsinhaberlnnen
    2.2 Nichtgewährleistung einer dem Kindeswohl entsprechenden Erziehung
    2.3 Geeignete und notwendige Hilfe
  3. Rechtsstatus der Kinder und Jugendlichen
  4. Art und Umfang der Hilfe (Abs. 2 und 3)
    4.1 Hilfearten (Abs. 2 Satz 1)
    4.2 Orientierung am erzieherischen Bedarf (Abs. 2 Satz 2)
    4.3 Einbeziehung des engeren sozialen Umfeldes (Abs. 2 Satz 2)
    4.4 Pädagogische und therapeutische Leistungen (Abs. 3 Satz 1)
    4.5 Ausbildungs- und Beschäftigungsmaßnahmen (Abs. 3 Satz 2)
  5. Hilfe zur Erziehung für behinderte Kinder und Jugendliche
  6. Keine Hilfe zur Erziehung gegen den Willen der Personensorgeberechtigten im SGB VIII
  7. Verhältnis zu familienrichterlichen Maßnahmen
  8. Stellung im Maßnahmesystem des JGG
  9. Verfahren zur Gewährung der Hilfe zur Erziehung

9.1 Hilfe zur Erziehung als Sozialleistung

9.2 Zuständigkeit

9.3 Einleitung des Verfahrens

9.4 Art des Anspruchs

9.5 Mitwirkung der Beteiligten

9.6 Entscheidung durch Verwaltungsakt

 

 

  1. Bedeutung als zentrale Grundnorm

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Die mit dem KJHG geschaffene Neuregelung der Hilfe zur Erziehung ist eines der Kernstücke der Neugestaltung des Jugendhilferechts. Mit § 27 wurde erstmals eine einheitliche Rechtsgrundlage für die Leistung erzieherischer Hilfen geschaffen. § 27 formuliert als zentrale Grundnorm der verschiedenen Hilfearten (zu den Hilfearten vgl. insbesondere §§ 28-35) Anspruchsvoraussetzungen, die für alle Hilfearten gleichermaßen verbindlich sind. Die Unterscheidung der Rechtsgrundlagen, wie sie das JWG kannte, in Hilfe zur Erziehung (§§ 5, 6 JWG), Erziehungsbeistandschaft (§§ 55, 56 JWG), Freiwillige Erziehungshilfe (§ 62 JWG) und Fürsorgeerziehung (§ 64 JWG) entfällt. Damit entfällt auch die im JWG gesetzlich zugrunde gelegte Abstufung von Zugangskriterien für die einzelnen Hilfen wie „erzieherischer Bedarf“ bei Hilfe zur Erziehung gem. §§ 5, 6 JWG, „Gefährdung und Schädigung“ bei Erziehungsbeistandschaft und Freiwilliger   Erziehungshilfe und „Verwahrlosung“ bei Fürsorgeerziehung. Die Begriffe der Gefährdung, Schädigung und Verwahrlosung waren in hohem Maß stigmatisierend. Sie machten Erziehungsprobleme ausschließlich an den Kindern und Jugendlichen fest und stempelten sie zu „Mängelwesen“. Als Anspruchsvoraussetzung für alle Hilfearten gilt über § 27 Abs. 1 jetzt einheitlich die Bedingung, dass eine dem Kindeswohl entsprechende Erziehung nicht gewährleistet ist (Rz. 5-10). Zwar erfordert das Gesetz auch hier wieder eine Negativfeststellung (vgl. Rz. 7), sie ist jedoch von ihren Begrifflichkeiten her zunächst als weniger belastend einzuschätzen als die früheren Kriterien. Neben den Anspruchsvoraussetzungen der Hilfe zur Erziehung enthält § 27 Kriterien zur Bestimmung der konkreten Hilfeart. Zur wirtschaftlichen Jugendhilfe als Annexleistung der Hilfe zur Erziehung s. § 39.

  1. Voraussetzungen der Hilfe zur Erziehung (Abs. 1) 

2.1 Personensorgeberechtigte als Anspruchsinhaberinnen

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Auf Hilfe zur Erziehung besteht ein Rechtsanspruch (vgl. Rz. 72). § 27 ist eine der wenigen Vorschriften des SGB VIII, die einen Rechtsanspruch auf Leistungen einräumen (zur Notwendigkeit eines allgemeinen Rechtsanspruchs auf Leistungen des SGB VIII vgl. § 1 Rz. 5 ff.). InhaberInnen des Rechtsanspruchs auf Hilfe zur Erziehung sind entgegen der früheren Rechtslage nach dem JWG nicht mehr die Kinder und Jugendlichen, sondern allein die Personensorgeberechtigten (zum veränderten Rechtsstatus der Kinder und Jugendlichen vgl. Rz.11 ff., Rz. 48 f.). Personensorgeberechtigte/r ist, wem allein oder gemeinsam mit einer anderen Person nach den Vorschriften des BGB die Personensorge zusteht (§ 7 Abs. 1 Nr. 5). Das sind die Eltern (§ 1626 BGB), auch beim nichtehelichen Kind nach Inkrafttreten des Kindschaftsrechtsreformgesetzes am 1. Juli 1998 bei Vorliegen der entsprechenden Sorgeerklärungen, im Übrigen beim nichtehelichen Kind allein die Mutter (§ 1626 a BGB), der Vormund (§ 1793 BGB), u.U. der Pfleger (§ 1909 BGB). Bei letzterem ist der ihm durch Entscheidung des Vormundschaftsgerichts übertragene Wirkungskreis ausschlaggebend (s. auch Rechtsstatus der Pflegeperson bei Familienpflege nach Übertragung von Angelegenheiten der elterlichen Sorge durch das Familiengericht, § 1630 Abs. 3 BGB). Vormund und Pfleger sind zwar vom Vormundschaftsgericht grundsätzlich als zur Gewährleistung einer dem Kindeswohl entsprechenden Erziehung geeignet eingestuft; zur Erfüllung der übertragenen Aufgabe gehört es jedoch auch, bei Bedarf Hilfe zur Erziehung in Anspruch zu nehmen. Nach allgemeiner Auffassung sind Vormünder nicht verpflichtet, die tatsächliche Pflege, Erziehung und Beaufsichtigung des Mündels selbst auszuführen. Es genügt, wenn sie dafür Sorge tragen, dass das Mündel seinem Wohl entsprechend durch andere gepflegt, erzogen und beaufsichtigt wird. Sie können dazu Hilfe zur Erziehung (z.B. in Form von Vollzeitpflege oder Heimerziehung) in Anspruch nehmen (BVerwG, NDV-RD 1996, 90 f.; s. auch Rz. 8).

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Ein minderjähriger Elternteil, der gern. § 106 BGB beschränkt geschäftsfähig ist, hat neben dem gesetzlichen Vertreter des Kindes die tatsächliche Personensorge (§ 1673 Abs. 2 Satz 2 BGB). Beiden steht der Anspruch auf Hilfe zur Erziehung zu. Bei der Entscheidung über Hilfe zur Erziehung handelt es sich um Erziehungsfragen, die der tatsächlichen Personensorge zuzuordnen sind. Bei Meinungsverschiedenheiten zwischen minderjährigem Elternteil und gesetzlichem Vertreter des Kindes über Fragen der tatsächlichen Personensorge geht die Meinung des minderjährigen Elternteils vor, wenn der gesetzliche Vertreter des Kindes ein Vormund oder ein Pfleger ist (§ 1673 Abs. 2 Satz 3 BGB). Berechtigt zur eigenständigen Geltendmachung des Anspruchs auf Hilfe zur Erziehung ist ein minderjähriger Elternteil ab Vollendung des 15. Lebensjahres (§ 11 Abs. 1 Nr. 2 SGB X i.V. m. § 36 Abs. 1 SGB 1). S. auch Rz. 14.

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Ausländische Personensorgeberechtigte können gem. § 6 Abs. 2 Hilfe zur Erziehung beanspruchen, wenn sie ihren gewöhnlichen Aufenthalt rechtmäßig oder auf Grund einer ausländerrechtlichen Duldung im Inland haben. Die Inanspruchnahme von Hilfe zur Erziehung außerhalb der eigenen Familie (§ 33 Vollzeitpflege, § 34 Heimerziehung und sonstige betreute Wohnform, § 35 Intensive sozialpädagogische Einzelbetreuung) kann nach § 46 Nr. 7 AuslG allerdings einen Ausweisungsgrund darstellen; was nach § 46 Nr. 7, 2. Halbsatz AuslG jedoch nicht für Minderjährige gilt, deren Eltern oder allein personensorgeberechtigter Elternteil sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten. In dem bis Ende 1990 gültigen AuslG von 1965 war lediglich „Fürsorgeerziehung in einem Heim“ ausdrücklich als Ausweisungsgrund (§ 10 Abs. 1 Nr. 3 AuslG a. F.) genannt. Die ausländerrechtliche Verschärfung kann nur als Abschreckungsversuch verstanden werden und ist nicht nur jugendhilfe-, sondern auch ausländerpolitisch nicht vertretbar. Sie führt zu einer erheblichen Verunsicherung der AusländerInnen, die Leistungen der Jugendhilfe benötigen, und der sie beratenden Fachkräfte (vgl. die Kommentierung zu § 6). Zur Frage, wer von Ausweisung bedroht ist: Personensorgeberechtigter oder Kind bzw. Jugendlicher, vgl. Rz. 14; zur eingeschränkten Weitergabe von Daten durch das JA an Ausländerbehörden vgl. § 64, zu Möglichkeiten des Ausweisungsschutzes vgl. § 6, zur Frage, ob bzw. welche Auswirkungen die Inanspruchnahme von Leistungen der Jugendhilfe auf den ausländerrechtlichen Status der Betroffenen hat, vgl. § 6. Die  Feststellung der Personensorgeberechtigung von AusländerInnen richtet sich abweichend von § 7 nach Internationalem Privatrecht, das durch autonomes Recht (für die Bundesrepublik Deutschland im EGBGB) und durch internationale Abkommen geregelt ist. Soweit internationale Abkommen vorhanden sind, gehen sie dem EGBGB vor (§ 3 Abs. 2 EGBGB; vgl. dazu § 7). Ein internationales Abkommen von zentraler Bedeutung ist das sogen. Haager Minderjährigenschutzabkommen (MSA; vgl. dazu die Kommentierung zu § 6).

2.2 Nichtgewährleistung einer dem Kindeswohl entsprechenden Erziehung

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Voraussetzung für einen Anspruch auf Hilfe zur Erziehung ist, dass eine dem Kindeswohl entsprechende Erziehung nicht gewährleistet ist. Zentraler Orientierungsrahmen dieses Tatbestandsmerkmals ist der Begriff des Kindeswohls. Er bedarf als unbestimmter Rechtsbegriff der Auslegung bezogen auf den konkreten Einzelfall. Der Kindeswohlbegriff als Universalkategorie findet sich in unterschiedlichen Rechtsvorschriften und damit unterschiedlichen Sachzusammenhängen (z.B. in §§ 1626, 1666, 1684, 1685 BGB). Er umfasst dabei immer – wie in der Dreiteilung in § 1666 BGB zum Ausdruck kommt – das körperliche, geistige und seelische Wohl des Kindes. § 1 Abs. 1 SGB VIII stellt klar, dass der Kindeswohlbegriff unter der Prämisse der Entwicklung des Kindes zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit steht. Die Offenheit des Kindeswohlbegriffs ermöglicht zwar einzelfallbezogene Entscheidungen, birgt dabei in sich aber immer auch die Gefahr einer einseitig subjektiven und mittelschichtsorientierten Auslegung durch die beurteilenden Fachkräfte, der durch professionelles, selbstreflexives Denken und Handeln, ggfs. Supervision zu begegnen ist (s. auch ausdrücklichen Auftrag der Jugendhilfe in § 9 Nr. 2 , die jeweiligen besonderen sozialen und kulturellen Bedürfnisse und Eigenarten junger Menschen und ihrer Familien zu berücksichtigen; dazu auch Rz. 7). Außerdem kommt der Beteiligung der Betroffenen am Entscheidungs- und Planungsprozess der Hilfe (§ 36) die Funktion zu, einer einseitigen Auslegung des Kindeswohlbegriffs entgegenzuwirken. Ausführliche Auseinandersetzung mit dem Kindeswohlbegriff u.a. bei Coester, 1983; Goldstein u.a., 1974, 1982, 1988; Jean d’Heur, 1993; Simitis u.a., 1979; Zenz, 1979. 6
Ebenso wenig wie es eine gesetzliche Definition des Kindeswohlbegriffs gibt, existiert eine Gesetzesdefinition dafür, wann eine dem Kindeswohl entsprechende Erziehung nicht gewährleistet ist. Sicher ist, dass sie dann nicht gewährleistet ist, wenn ein Fall der Kindeswohlgefährdung im Sinne des § 1666 BGB vorliegt. § 27 gilt aber und vor allem auch für Problemfälle unterhalb dieser Schwelle (BT-Drucks. 11 /5948, S. 68). Mit der allgemeinen Kindeswohlklausel des § 27 entfallen unterschiedliche Zugangsvoraussetzungen zu den erzieherischen Hilfen, wie sie das JWG in abgestufter und stark stigmatisierender Form mit den Begriffen Gefährdung, Schädigung und Verwahrlosung kannte (vgl. Rz. 1).

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Die in § 27 enthaltene weitere Anspruchsvoraussetzung, dass die Hilfe für die Entwicklung des Kindes bzw. des/r Jugendlichen geeignet und notwendig ist (s. dazu Rz. 9 f.), enthält mit dem Begriff Entwicklung den Hinweis darauf, dass es bei der Kindeswohlbetrachtung nicht allein um die Beurteilung eines Status quo geht, sondern die Frage nach dem Entwicklungsprozess der Kinder und Jugendlichen miteinzubeziehen ist. Von zentraler Bedeutung für die Interpretation der Kindeswohlformel ist der Begriff des erzieherischen Bedarfs, der in § 27 Abs. 2 Satz 2 genannt wird und sich auf § 27 Abs. 1 bezieht. § 27 Abs. 2 Satz 2 setzt voraus, dass ein erzieherischer Bedarf zu kompensieren ist, der durch eine dem Kindeswohl nicht entsprechende Erziehung bisher nicht erfüllt wird (näheres zum erzieherischen Bedarf Rz. 21 ff.; s. auch Maas, RsDE 25, S. 17, der im erzieherischen Bedarf eine Anspruchsvoraussetzung sieht). Mit der Orientierung am erzieherischen Bedarf steht § 27 in der Tradition des § 6 Abs. 1 JWG, nach dem Hilfe zur Erziehung dem „jeweiligen erzieherischen Bedarf entsprechend“ zu gewähren war. Die Feststellung, dass eine dem Kindeswohl entsprechende Erziehung nicht gewährleistet bzw dass benötigter erzieherischer Bedarf nicht befriedigt ist, setzt nach Ansicht der Begründung des Regierungsentwurfs zum KJHG die Feststellung einer „Mängellage bei (den) Kindern und Jugendlichen im Erziehungsprozess“ voraus (BT-Drucks. 11/5948, S. 68). Diese Begrifflichkeit ähnelt dem von der Rechtsprechung zum „erzieherischen Bedarf“ nach § 6 JWG entwickelten Begriff des „Erziehungsdefizits“ (BVerwG, FEVS 32, S. 358; FEVS 25, S. 265) und wirkt vergleichbar stigmatisierend. Unter Gesichtspunkten der Entstigmatisierung sind hier allgemeine Begriffe wie „Problemlage“ oder „Konfliktsituation“ zu verwenden. Sie sollten aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass das Gesetz von seiner Formulierung und Zielsetzung her nach wie vor eine „Negativfeststellung“ voraussetzt (s. dazu nächster Absatz). Die Problemlage bzw. Konfliktsituation ist bezogen auf den Einzelfall zu bestimmen. Es sind danach die Bedingungen zu klären, die im Einzelfall eine dem Kindeswohl entsprechende Erziehung behindern. Das kann im gegebenen Fall auch durch einen Vergleich mit einer sogen. „Normalsituation der Sozialisation“ von Kindern und Jugendlichen geschehen (vgl. auch Münder u.a., § 27 Rz. 5; ablehnend Wiesner, § 27 Rz. 28). Bei der Bestimmung der Problemlagen ist zu berücksichtigen, dass ihre Definition grundsätzlich von normativen Wertungen abhängt und die Gefahr einer einseitig subjektiven Wahrnehmung der urteilenden Fachkräfte besteht (vgl. Rz. 5). Z.T. wird die Problembeschreibung durch das Wissen über bestehende Konzepte zur Problemlösung geprägt bzw. darauf reduziert. Eine Verstärkung erfährt dieses Phänomen u.U. durch im Rahmen der sogen. „Outputorientierten Steuerung der Jugendhilfe“ aufgestellte „Produktpläne“, die allgemein definierten Problemlagen bestimmte Hilfearten („Produkte“) zuordnen (zur outputorientierten Steuerung in der Jugendhilfe vgl. KGSt-Bericht 9/ 1994; allgemein zur Problematik der sogen. Neuen Steuerung in der Sozialverwaltung s. u.a. Merchel/Schrapper, 1996). Eine „objektive Problemsetzung“ erscheint so eher als Illusion, der durch „pragmatische“ Ansätze zu begegnen ist (so Klatetzki, 1993, S. 109 ff., näher dazu Rz. 27). Zur Partizipation der Betroffenen bei der Problembeschreibung s. Rz. 74.

Die Inanspruchnahme von Hilfe zur Erziehung ist dadurch, dass vorab die Nichtgewährleistung einer dem Kindeswohl entsprechenden Erziehung festzustellen ist, weiterhin mit einer Negativfeststellung verbunden. Der in der Praxis immer wieder erhobenen Forderung, bei der Formulierung der Voraussetzungen der Hilfe zur Erziehung auf Negativklauseln zu verzichten, da sie in der Regel von Eltern das Eingeständnis eines Scheiterns verlangen, ist der Gesetzgeber nicht nachgekommen. In der Begründung des Regierungsentwurfs zum Gesetz heißt es dazu:

„Die Sichtweise des Verfassungsgebers sowie die Konstruktion der elterlichen Sorge im Bürgerlichen Gesetzbuch gehen von einer autonomen, für die Erziehung des Kindes selbst verantwortlichen Familie aus … Aus diesen Grundentscheidungen folgt, das der Staat nicht generell die Hilfebedürfigkeit der Familie bei der Wahrnehmung ihrer Erziehungsaufgaben unterstellen kann … Eine allzu offene Formulierung von Leistungstatbeständen kann andererseits auch ein überzogenes Anspruchsdenken in der Gesellschaft fördern und dazu führen, das persönliche Verantwortung und Einsatzbereitschaft erlahmt“ (BT-Drucks. 11/5948, S. 67 f.).

Die Regierungsbegründung verkennt u.a., das Eltern in der Realität grundsätzlich nicht bereit sind, ihre Kinder ohne weiteren Anlass in öffentliche Verantwortung abzugeben. Beantragen Eltern freiwillig Hilfe zur Erziehung, ist immer von dem Vorliegen eines besonderen Grundes auszugehen, der im Interesse des Kindeswohls ernst zu nehmen ist. Für Eltern besteht bei der Inanspruchnahme von erzieherischen Hilfen im Gegenteil eher das Problem, bürokratische und psychologische Barrieren (u.a. Eingeständnis eines Versagens) überwinden zu müssen. Ein offener Leistungstatbestand des § 27 hätte zu einem notwendigen niedrigschwelligeren Zugang zur Hilfe zur Erziehung beigetragen.

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§ 27 legt sich nicht auf spezielle Gründe für die Nichtgewährleistung einer dem Kindeswohl entsprechenden Erziehung fest. Er verlangt keine ausschließliche Festlegung auf die familiäre Erziehung, sondern umfasst als Gründe auch Faktoren, die unabhängig von der Familie eine sogen. „Mangelsituation“ bewirken können (z.B. fehlender Ausbildungs- oder Arbeitsplatz eines Jugendlichen, schlechte schulische Leistungen, Lese-Rechtschreib-Schwäche eines Schülers).

*Zu denken wäre z.B. auch an einen Fall, in dem für die überwiegende Anzahl der 10jährigen Kinder einer Kommune ein Hortplatz zur Verfügung steht, für den Rest jedoch nicht. Den betroffenen restlichen Kindern bietet sich damit nicht der an sich in ihrer Umgebung übliche Standard an Sozialisation und Erziehung (so nach altem Recht für den Fall einer nicht ausreichenden Anzahl von Kindergartenplätzen OVG Lüneburg, info also 1990, S. 86-88). Ein weiterer Fall, in dem sich eine sogen. „Mangelsituation“ aus der fehlenden Möglichkeit zur Partizipation an einem Jugendhilfeangebot ergibt, könnte u.U. bei Berücksichtigung des Auftrags der Jugendhilfe zur Förderung der Gleichberechtigung und zum Abbau der Benachteiligung von Mädchen (§ 9 Nr. 3) vorliegen, wenn sich – wie es in der Praxis häufig geschieht – die bestehenden Angebote der Jugendarbeit in einer Kommune von ihrer Konzeption her ausschließlich an den Bedürfnissen von Jungen orientieren. Für Mädchen ist der Zugang zu Angeboten der Jugendarbeit in diesem Fall versperrt (zur mangelnden Gelegenheit der Partizipation an Bildungsangeboten als Faktor im Rahmen von § 27 s. Münder u.a., § 27 Rz. 6).*

Gründe aus dem familiären Bereich können neben erzieherischem Unvermögen der Eltern auch andere Faktoren wie z.B. unzureichende Wohnsituation oder Arbeitslosigkeit der Eltern sein. Ebenso kann die Berufstätigkeit Alleinerziehender oder beider Eltern Ursache dafür sein, das eine dem Kindeswohl entsprechende Erziehung nicht gewährleistet ist. Die Auslegung der Kindeswohlformel des § 27 ließe auch die Subsumtion der Fälle zu, in denen Eltern der Ansicht sind, die Enge und Isolation heutiger Kleinfamilien, die aufgrund geringer Personenzahl soziale Erfahrungen von Kindern und Jugendlichen reduzieren und so an die Grenze ihrer Erziehungsangebote stoßen (zur Erziehungsfähigkeit der Familie vgl. z.B. 2. Familienbericht, 1975, S. 62 ff.), mache eine Ergänzung der Familienerziehung nötig. Da es sich bei der in diesem Sinne veränderten Leistungsfähigkeit der Familie um ein gesamtgesellschaftliches Phänomen, d.h. letztlich um den „Normalfall“ handelt, wäre ein allgemeiner Rechtsanspruch auf Hilfe zur Erziehung die Folge, der vom Gesetzgeber allerdings nicht intendiert ist (vgl. Rz. 7). Hilfe zur Erziehung kommt unter dem Gesichtspunkt der veränderten Erziehungsfähigkeit der heutigen Familie danach nur für diejenigen Kinder und Jugendlichen in Betracht, deren Erziehung in einem „besonderen Maße“ von den Strukturveränderungen der Familie betroffen ist.

Betreut ein Vormund sein Mündel in der eigenen Familie, hat er nach der Rechtsprechung des BVerwG grundsätzlich zunächst keinen Anspruch auf Hilfe zur Erziehung in Vollzeitpflege (§ 33), da die dem Kindeswohl entsprechende Erziehung durch seine Betreuung als gewährleistet gilt. Hilfe zur Erziehung greift erst dann, wenn der Vormund deutlich zum Ausdruck bringt (z.B. durch Antragstellung auf Hilfe zur Erziehung), das er die Betreuung nicht (mehr) als unentgeltliche Betreuung im Rahmen der Personensorge erbringt, sondern als Hilfe zur Erziehung in seiner Familie als Pflegefamilie (BVerwG, NDV-RD 1996, S. 91; s. auch Rz. 2).

2.3 Geeignete und notwendige Hilfe

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Dritte Voraussetzung für die Gewährung von Hilfe zur Erziehung ist, das die Hilfe für die Entwicklung des Kindes bzw. des/r Jugendlichen geeignet und notwendig ist. Die Begriffe der Geeignetheit und Notwendigkeit sind unbestimmte Rechtsbegriffe, die der Konkretisierung bezogen auf den Einzelfall bedürfen (zur Frage, ob der Verwaltung dabei ein Beurteilungsspielraum zusteht, und zur Frage der gerichtlichen Überprüfbarkeit des Beurteilungsspielraums vgl. Rz. 73). Die Frage, ob Hilfe zur Erziehung für die Entwicklung der Kinder und Jugendlichen geeignet und notwendig ist, gehört zu den Anspruchsvoraussetzungen (so auch Fieseler, ZfJ 1997, S. 274; Schellhorn/Wienand, § 27 Rz. 19; u.A. z.B. Jans/Happe/Saurbier, Erl. § 27 Rz. 14 ff.; Maas, RsDE 25, S. 6; Münder, ZfJ 1991, S. 290, die die Geeignetheit und Notwendigkeit der Hilfe zur Erziehung allein auf der Rechtsfolgenseite ansiedeln).

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Geeignet ist Hilfe zur Erziehung, wenn sie die Prognose rechtfertigt, den im Hinblick auf die Entwicklung des Kindes bzw. des Jugendlichen bestehenden erzieherischen Bedarf zu decken. Notwendig ist Hilfe zur Erziehung, wenn andere Leistungen oder Maßnahmen oder Eigenhilfe der Eltern nicht genügen, um den festgestellten erzieherischen Bedarf (Rz. 7 ff.) zu erfüllen. Als andere Leistungen kommen grundsätzlich auch die sonstigen Leistungen des SGB VIII in Betracht: Angebote der Jugendarbeit (§ 11), Jugendsozialarbeit (13), Angebote zur Förderung der Erziehung in der Familie (§§ 16 ff.) und zur Förderung von Kindern in Tageseinrichtungen und Tagespflege (§§ 23, 24). Auf sie kann aber nur dann verwiesen werden, wenn die Praxis entsprechende Angebote überhaupt vorhält und sie den erzieherischen Bedarf gleichermaßen decken.

Decken Verwandte im Einvernehmen mit den Personensorgeberechtigten den erzieherischen Bedarf eines Kindes bzw. eines Jugendlichen in ihrer Familie unentgeltlich, ist nach der Rechtsprechung des BVerwG Hilfe zur Erziehung i.S.d. § 27 Abs. 1 nicht „notwendig“. Notwendig wird sie nach dem BVerwG ggfs. dann, wenn die Verwandten die Bereitschaft zur unentgeltlichen Pflege zurückziehen. In dem Fall ist zu prüfen, ob Hilfe zur Erziehung als Verwandtenpflege gem. § 33 gewährt werden kann (BVerwG, Urteil v. 12.9.96, 5 C 31.95, NDV RD 1997, S. 80 ff.). Pflegen Großeltern ihr Enkelkind, besteht Anspruch auf Hilfe zur Erziehung in Vollzeitpflege bei den Großeltern nur dann, wenn diese nicht nur zur unentgeltlichen Pflege nicht bereit sind, sondern sie darüberhinaus die Pflege des Enkelkindes auch nicht in Erfüllung ihrer Unterhaltspflicht leisten (BVerwG a.a.O.).

  1. Rechtsstatus der Kinder und Jugendlichen

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Dadurch, dass die Rechtsinhaberschaft über die Hilfe zur Erziehung durch das KJHG allein den Personensorgeberechtigten eingeräumt wurde, wurde der den Kindern und Jugendlichen nach altem Recht zugestandene eigene Anspruch auf Hilfe zur Erziehung aufgehoben. Nach der alten Rechtslage waren die Kinder und Jugendlichen gern. § 1 Abs. 3 JWG selbst Inhaberinnen des Rechtsanspruchs auf Hilfe zur Erziehung nach §§ 5, 6 JWG (s. auch Jans/Happe/Saurbier, § 27 Rz. 25). Mit der Beseitigung dieses Anspruchs fällt das SGB VIII hinter bisher geltendes Recht zurück. Auch das BVerwG ist in seiner Rechtsprechung stets davon ausgegangen, das dem Kind bzw. dem/r Jugendlichen selbst ein Anspruch auf Einsetzen der öffentlichen Jugendhilfe zukommt (BVerwG, FEVS 25, S. 265; 32, S. 358). Das diese Interpretation immer schon verfassungswidrig gewesen sei, wird in der Begründung des Regierungsentwurfes zum KJHG unterstellt, ohne darzulegen, ob bzw. welche fachlichen Auseinandersetzungen zu dieser Frage stattgefunden haben (vgl. BT-Drucks. 11/5948, S. 115; s. auch Borsche, TuP 1989, S. 123). Trotz zahlreicher Stellungnahmen vor allem von Fachverbänden der Jugendhilfe gegen die im RegE vorgeschlagene alleinige Anspruchsinhaberschaft der Personensorgeberechtigten (z.B. Arbeitsgemeinschaft für Jugendhilfe, Forum Jugendhilfe 1990, S. 9 f.; Deutscher Verein, Schriften Allgemeinen Inhalts 2/ 1989, S. 57; BAG Freie Wohlfahrtspflege, Unsere Jugend 1990, S. 180; Internationale Gesellschaft für Heimerziehung, JugendhilfeInformationen Sonderausgabe 1988, II; Sozialistische Jugend – Die Falken, Deutsche Jugend 1990, S. 148) und gegen das Votum des Bundesrates (BT-Drucks. 11/5948, S. 230) wurde die Regierungsfassung unverändert Gesetz. Die Einräumung eines eigenständigen Anspruchs der Kinder und Jugendlichen auf Hilfe zur Erziehung wird in der Begründung zum Regierungsentwurf mit dem Hinweis auf die Elternverantwortung gern. Art. 6 GG und einem fehlenden eigenständigen Erziehungsauftrag der Jugendhilfe abgelehnt: „Ein eigenständiges, mit der Elternverantwortung konkurrierendes Erziehungsrecht kommt dem Staat aufgrund der Vorrangentscheidung in Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG nicht zu. Von daher kann der Anspruch auf Hilfe zur Erziehung auch nicht kumulativ oder alternativ dem Kind oder dem Jugendlichen selbst zustehen. In diesem Falle würde sich der Leistungsinhalt von einer Hilfe für den zur Erziehung Berechtigten zu einem Recht des Kindes oder Jugendlichen auf Erziehung gegenüber dem Staat ändern. Damit würde auch das Sorgerechtssubjekt, nämlich die Eltern, ausgetauscht“ (BT Drucks. 11 /5948, S. 68). Das es hier keineswegs allein um verfassungsrechtliche Aspekte geht, sondern auch um die Festschreibung eines konservativ geprägten, autoritären Erziehungsverständnisses, zeigt die Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates, in der sie die Kinder und Jugendlichen ausdrücklich als „Erziehungsobjekte“ bezeichnet (BT-Drucks. 11/6002, S. 5). Die Stärkung der Rechtsposition der Personensorgeberechtigten durch § 27 dokumentiert eine Eltern- bzw. Familienlastigkeit des SGB VIII. Sie drückt den Versuch des Gesetzgebers aus, überholte Wertvorstellungen rechtlich abzusichern. Damit wird die heutige Realität der Familie und der durch sich wandelnde gesellschaftliche Rahmenbedingungen veränderte Erziehungseinfluss von Eltern verkannt. S. auch Rz. 51-53.

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Darüber hinaus übersieht der Gesetzgeber, das auch in anderen 12 Rechtsgebieten bereits Teilmündigkeiten von Minderjährigen anerkannt sind, ohne das ein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 2 GG reklamiert wird (z.B. §§ 112, 113, 1303 Abs. 2, 1746 Abs. 2, 2229 BGB, § 5 RKEG, § 36 SGB I, § 59 FGG). Die Tatsache, das nach Inkrafttreten des Gesetzes im SGB VIII selbst zwei neue Rechtsansprüche für Minderjährige geschaffen wurden (§ 24: Anspruch auf den Besuch eines Kindergartens; § 35a: Anspruch auf Eingliederungshilfe für seelisch behinderte Kinder und Jugendliche), macht die Unhaltbarkeit der Regelung des § 27 besonders deutlich und dokumentiert, das für § 27 weiterhin Reformbedarf besteht (für einen Rechtsanspruch von Kindern und Jugendlichen auf Hilfe zur Erziehung – evtl. auch kumulativ mit den Personensorgeberechtigten – z.B. Kiehl, ZRP 1990, S. 97 ff.; Münder, ZfJ 1990, S. 490 ff.; Münder u.a., § 27 Rz. 20; Oberloskamp, ZfJ 1990, S. 265 ff.; Ollmann, FamRZ 1992, S. 388 ff.; gegen einen Rechtsanspruch z.B. Wiesner, FuR 1990, S. 326 ff. und § 27 Rz. 6 ff.; kritisch gegenüber der gegenwärtigen Rechtslage auch Jans/Happe/Saurbier, § 27 Rz. 26 f.).

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Die Regelung des § 27 entspricht weder rechtlich noch pädagogisch der schon lang anhaltenden Diskussion, die Rechtsstellung von Kindern und Jugendlichen zu stärken (vgl. z.B. bereits von Braunmühl/Kupffer/Ostermeyer, 1976; s. auch UN-Übereinkommen über die Rechte des Kindes 1989, ZfJ 1990, S. 578 ff.). Der Gesetzgeber übersieht, das auch Kinder und Jugendliche Grundrechtsträger sind mit durch Art. 1, 2 GG geschützter Menschenwürde und dem Recht auf freie Entfaltung ihrer Persönlichkeit (vgl. z.B BVerfGE 75, S. 221; BVerfGE 72, S. 122 ff.; BVerfGE 24, S. 114). Die Degradierung zum „Rechtsobjekt“ (s. Rz. 11) verbietet sich danach schon aus verfassungsrechtlichen Gründen. Außerdem wider spricht sie den Grundprinzipien einer partnerschaftlich orientierten, emanzipatorischen Pädagogik. Sie ist Grundlage für di( Erziehung eines Kindes zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit, wie sie das SGB VIII in § 1 ah Erziehungsziel anstrebt.

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Der fehlende Rechtsanspruch der Kinder und Jugendlichen führ zu Unstimmigkeiten mit anderen gesetzlichen Regelungen wie ( z.B. mit § 1673 Abs. 2 BGB und § 46 Nr. 7 AuslG (zur Problematik‘ im Zusammenhang mit § 12 JGG s. Rz. 60): § 1673 Abs. 2 BGB regelt die elterliche Sorge eines minderjähriger Elternteils. Er ist gemäß dieser Vorschrift Inhaber der tatsächlicher Personensorge und somit Inhaber des Anspruchs im Sinne des § 27 (vgl. Rz. 3). Handelt es sich bei dem minderjährigen Elternteil z.B. um eine ledige Mutter unter 15 Jahren, kann sie den Antrag auf Hilfe zur Erziehung mangels Handlungsfähigkeit im Sinn( des § 36 SGB 1 jedoch nicht selber stellen. Hier ist sie ihrerseits auf ihren eigenen gesetzlichen Vertreter angewiesen. Faktisch wird damit eine zusätzliche dritte „Erziehungsinstanz“ für das Kind – neben der Mutter und gesetzlichem Vertreter des Kinde: – geschaffen. Ein zumindest aus der Sicht des Kindes problematisches Ergebnis. Nach alter Rechtslage wäre es allein Aufgabe de: gesetzlichen Vertreters des Kindes gewesen, den entsprechender Antrag auf Hilfe zur Erziehung zu stellen.

  • 46 Nr. 7 AuslG bedroht diejenigen mit Ausweisung, die Hilfe zu] Erziehung außerhalb der eigenen Familie erhalten (vgl. Rz. 4) Gern. § 27 erhalten die Personensorgeberechtigten die Hilfe. Demgegenüber geht das AuslG offensichtlich davon aus, das grundsätzlich der Minderjährige die Hilfe erhält und deshalb grundsätzlich ausgewiesen werden kann, wenn es in § 46 Nr. 7 AuslG ah Ausweisungsschutz formuliert, das der Ausweisungsgrund nicht „für einen Minderjährigen, dessen Eltern oder dessen allein personensorgeberechtigter Elternteil sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten“, gilt. Die mangelnde Koordination zwischen KJHG und AuslG, die beide fast zeitgleich im Bundestag verabschiedet wurden (vgl. die Kommentierung zu § 6), dokumentiert, das die Zuordnung des Rechtsanspruchs zu den Personensorgeberechtigter nicht so zwingend ist wie in der Begründung des Regierungsentwurfs zum KJHG dargestellt (vgl. Rz. 11).

15
Der fehlende Rechtsanspruch der Kinder und Jugendlichen auf Hilfe zur Erziehung hat Auswirkungen auf ihre Rechtsstellung im Verwaltungsverfahren. Der Rechtsstatus der Handlungsfähigkeit, d.h. das Recht, Anträge auf Sozialleistungen stellen zu können, das ihnen ab Vollendung des 15. Lebensjahres gern. § 36 SGB I grundsätzlich zur Geltendmachung von Sozialleistungen (damit gern. §§ 8, 27 SGB 1 auch von Jugendhilfeleistungen) zusteht, bezieht sich nach der neuen Rechtslage nicht mehr auf die Geltendmachung von Hilfen zur Erziehung. Die Anwendbarkeit des § 36 SGB 1 auf erzieherische Hilfen des JWG war grundsätzlich anerkannt (vgl. Münder u.a., 1988, § 1 Anm. 1.4; auch Jans/Happe, Vorbem. §§ 4-23, Anm. 4 C a). Nach der neuen Rechtslage entfällt das Antragsrecht bereits wegen fehlendem materiellrechtlichem Anspruch der Kinder und Jugendlichen. Ein eigenes Antragsrecht der Kinder und Jugendlichen neben dem der Personensorgeberechtigten ist gesetzlich nicht vorgesehen. Zur Begründung für ein fehlendes Antragsrecht wird – vergleichbar der Begründung zur Aberkennung des eigenen Rechtsanspruchs für Kinder und Jugendliche auf Hilfe zur Erziehung (Rz. 11 ff.) – in der Regel auf die Kollision mit dem Elternrecht hingewiesen (so Wiesner, FuR 1990, S. 328).

16
Eine Stärkung der Rechtsstellung der Kinder und Jugendlichen könnte bei der gegenwärtigen Rechtslage u.U. über eine weite Auslegung des § 8 Abs. 2 erfolgen. Coester (FamRZ 1991, S. 257) schlägt z.B. vor, um § 36 SGB 1 nicht ganz leer laufen zu lassen, § 8 Abs. 2 in Verbindung mit § 36 SGB 1 so zu interpretieren, das Jugendlichen ab Vollendung des 15. Lebensjahres das Recht zusteht, zu beantragen, das der Jugendhilfeträger den Personensorgeberechtigten eine Jugendhilfeleistung anbietet; wobei die Annahme der Leistung in deren erzieherischem Ermessen läge (zur Frage der Bestellung eines Ergänzungspflegers, wenn die Personensorgeberechtigten trotz des Wunsches der Kinder bzw. Jugendlichen keinen Antrag auf Hilfe zur Erziehung stellen vgl. Rz. 52). Eine klare Lösung der durch den fehlenden Rechtsanspruch der Kinder und Jugendlichen auftretenden rechtlichen und pädagogischen Probleme kann letztlich jedoch nur durch einen im Wege einer Gesetzesänderung eingeräumten Rechtsanspruch der Kinder und Jugendlichen herbeigeführt werden. Zu den Beteiligungsrechten von Kindern und Jugendlichen bei der Gewährung und Planung der Hilfe zur Erziehung s. § 8 Abs. 1 und § 36.

  1. Art und Umfang der Hilfe (Abs. 2 und 3)

4.1 Hilfearten (Abs. 2 Satz 1)

17
Die konkrete Hilfeart bestimmt sich nach dem erzieherischer Bedarf im Einzelfall (§ 27 Abs. 2 Satz 2). Sie muss pädagogisch geeignet und notwendig sein, eine dem Kindeswohl entsprechende Erziehung zu ermöglichen (§ 27 Abs. 1). § 27 Abs. 2 Satz 1 verweist insbesondere auf die Hilfearten der §§ 28 bis 35 als bisher in der Praxis im Zuge der Differenzierung der Erziehungshilfe entwickelte typische Arten der Hilfe zur Erziehung. Dies sind neben Hilfen außerhalb der Herkunftsfamilie wie Familienpflege (§ 33), Heimerziehung bzw. sonstige betreute Wohnform (§ 34) und Intensive sozialpädagogische Einzelbetreuung (§ 35) ambulante und sogen. teilstationäre Formen.

18
Die einzelnen Hilfearten stehen grundsätzlich gleichwertig nebeneinander (BT-Drucks. 11/5948, S. 67), auch wenn ihre Reihenfolge im Gesetz mit ihrer unterschiedlichen pädagogischen Intensität im Hinblick auf den Lebensraum Familie begründet wird (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs zum KJHG, a.a.O., S. 68).

19
Der Zusatz „insbesondere“ in § 27 Abs. 2 Satz 1 macht deutlich, dass es sich bei den genannten Hilfearten nicht um eine abschließende Aufzählung, sondern um einen offenen Katalog handelt. Ei lässt der Praxis Raum für Flexibilität bei der Bestimmung der Hilfe und im Zusammenhang mit der Neu- und Weiterentwicklung von Hilfeangeboten. Die Praxis ist nicht gezwungen, die in §§ 28-35 genannten Hilfearten anzuwenden, sondern kann bei Vorliegen des entsprechenden erzieherischen Bedarfs einen speziell auf den Einzelfall bezogenen Hilfetypus als Hilfeart „sui generis“ entwickeln (s. zum Täter-Opfer-Ausgleich als Hilfe zur Erziehung VG Hannover, RsDE 24, S. 57 ff.; zur Anerkennung einer Legastheniker-Therapie als Hilfe zur Erziehung s. VGH Baden-Württemberg, Urteil v. 29.5.95, 7 S 259/94; s. auch Rz. 20). Dabei ist es auch denkbar, einzelne Elemente der in §§ 28-35 aufgezeigten Hilfearten miteinander zu kombinieren (so auch Jans/Happe/Saurbier, Erl. § 27, Rz. 38 b). Ebenso kann es angezeigt sein, verschiedene der in §§ 28 ff. genannten Hilfearten miteinander zu verknüpfen (vgl. dazu Rz. 29). „Neue Steuerungsmodelle“, die z.B. über sogen. „Produktpläne“ diese Flexibilität ausschließen oder einschränken, stehen im Widerspruch zum Gesetz (s. auch Rz. 7). Die Problematik des Hilfeartenkatalogs liegt in der Gefahr eines unreflektierten „Anwendungszwanges“, den gesetzlich verankerte Beispielkataloge oftmals auf die Praxis ausüben.

Die Offenheit des Katalogs ermöglicht es, unter den Voraussetzungen des § 27 Abs. 1 grundsätzlich auch andere Leistungen des SGB VIII als Hilfearten zu qualifizieren. Das entspricht der alten Rechtslage, nach der über § 6 Abs. 1 in Verbindung mit § 5 JWG ein vergleichbarer Spielraum bestand. Für die Qualifizierung anderer Leistungen des SGB VIII als Hilfearten i.S.d. § 27 Abs. 2 z.B. auch Fieseler, ZfJ 1997, S. 271 ff. (ausführlich zur Jugendberufshilfe als Hilfe zur Erziehung); Münder, 1990, S. 68; Münder u.a., § 27 Rz. 12; s. auch VG Frankfurt, Beschluss v. 15.8.1991, VII/VG 1526/91 und vom 16.9.1991, ZfJ 1991, S. 604 ff.; a.A. Kunkel, 1991, S. 148; Wiesner, § 27 Rz. 32. S. auch Jans/Happe/Saurbier, die eine „mittlere Lösung“ vertreten. Jans/Happe/Saurbier sind zwar der Ansicht, das es der Systematik des Gesetzes widerspräche, Angebote der anderen Leistungsbereiche mit „allen Konsequenzen als Hilfe zur Erziehung zu behandeln“, halten es aber für notwendig, im gegebenen Fall Angebote der anderen Leistungsbereiche zumindest als „Elemente einer Hilfe zur Erziehung“ zuzulassen (Erl. § 27 Rz. 38 f.).

Die Offenheit des Hilfekatalogs kann für die Praxis z.B. im Zusammenhang mit der Unterbringung von Schulkindern in Schülerhorten oder der Unterbringung von 0-3jährigen Kindern in Tagespflege von Bedeutung sein. Der Qualifizierung dieser Angebote als Hilfearten widerspricht nicht, das der Förderung von Tageseinrichtungen und Tagespflege im SGB VIII erstmals ein eigener Abschnitt gewidmet ist. Damit wollte der Gesetzgeber vor allem der zunehmenden gesellschaftlichen Bedeutung dieser Institutionen Rechnung tragen (BT-Drucks. 11/5948, S. 61 ff.). Ist eine dem Kindeswohl entsprechende Erziehung nicht gewährleistet und beispielsweise ein Hortplatz – wegen seiner speziellen konzeptionellen Rahmenbedingungen, insbesondere der entstigmatisierenden Möglichkeit des Zusammenlebens mit Kindern ohne sogen. „Mängellage“ i.S.d. § 27 Abs. 1 – die dem erzieherischen Bedarf entsprechende Hilfe, ist auch ein Hortplatz Hilfeart i.S.d. § 27.

20
Auch die Beschreibung der einzelnen Hilfearten in §§ 28-35 ist nicht abschließend. Sie versteht sich angesichts der in der Praxis vorhandenen vielfältigen Formen der einzelnen Hilfearten lediglich als „grundlegende Charakterisierung“, die die konkrete Hilfeleistung nicht durch eine begriffliche Festschreibung behindern will und gleichzeitig eine flexible Anpassung an künftige Anforderungen ermöglichen soll (BT-Drucks. 11 /5948, S. 69). Auch hier besteht vergleichbar wie bei gesetzlich fixierten Beispielkatalogen die Gefahr eines unreflektierten „Anwendungszwanges“ der Legalbeschreibung durch die Praxis (vgl. Rz. 19).

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4.2 Orientierung am erzieherischen Bedarf (Abs. 2 Satz 2) 

21
Art und Umfang der Hilfe richten sich nach dem erzieherischen Bedarf im Einzelfall (zur Art der Hilfe vgl. Rz. 17 ff.). Der Umfang der Hilfe bezieht sich auf Dauer und Inhalt der Hilfe (vgl. dazu Rz. 38 ff.). Der Begriff des erzieherischen Bedarfs ist ein unbestimmter Rechtsbegriff (zum unbestimmten Rechtsbegriff s. Rz. 73), dessen Konkretisierung ausschlaggebend ist für die Frage, welche Hilfeart in welchem Umfang für die Entwicklung des Kindes bzw. des/r Jugendlichen im Einzelfall pädagogisch geeignet und notwendig ist. Er bestimmt die für das Kindeswohl „richtige“ Entscheidung. Zur Frage, ob überhaupt eine für das Kindeswohl richtige Entscheidung denkbar ist, vgl. z.B. den von Goldstein u.a., 1974 im Zusammenhang mit Fremdunterbringung geprägten Begriff der „am wenigsten schädlichen Alternative“ . Sie setzen zumindest bei Fremdunterbringung das Kindeswohl mit der „am wenigsten schädlichen Alternative“ gleich. Goldstein u.a. gehen davon aus, das bei Kindern und Jugendlichen, die bereits Opfer ihrer sozialen Umweltbedingungen geworden sind, die Konkretisierung des Kindeswohlbegriffs weniger beinhaltet als das, was tatsächlich dem Wohle des Kindes dient. Ihrer Meinung nach reduziert sich die Konkretisierung hier auf ein Angebot, das das „Wachstum und die Entwicklung des Kindes am wenigsten beeinträchtigt“ (a.a.O., S. 49).

22
Das mit dem Gebot der Orientierung am Einzelfall zum Ausdruck gebrachte Individualisierungsprinzip (ähnlich für die Sozialhilfe § 3 BSHG) soll sicherstellen, das die Hilfe auf die Besonderheiten des Einzelfalls zugeschnitten wird. Die Besonderheiten des Einzelfalls ergeben sich vor allem aus der Person der Kinder und Jugendlichen und aus den Gründen, die dazu geführt haben, dass die dem Kindeswohl entsprechende Erziehung nicht gewährleistet ist (vgl. Rz. 8). Nicht unwesentlich wird die Lebenssituation der Kinder und Jugendlichen durch ihr soziales Umfeld geprägt. Nach dem Wortlaut des Gesetzes soll das engere soziale Umfeld bei der Bestimmung von Art und Umfang der Hilfe ausdrücklich miteinbezogen werden (vgl. dazu Rz. 33 ff.). Die Beachtung der besonderen Umstände des Einzelfalls verlangt außerdem die Berücksichtigung der in § 9 enthaltenen Kriterien. Danach ist z.B. bei der Gewährung von Hilfe zur Erziehung für Mädchen unter Beachtung von § 9 Nr. 3 die Auswirkung der gesellschaftlichen Benachteiligung von Mädchen und Frauen auf die persönliche Lebenssituation des betroffenen Mädchens zu reflektieren und bei der Auswahl der konkreten Hilfe zu beachten, das sie zum Abbau geschlechtsspezifischer Benachteiligungen beiträgt.

23
Zu unterscheiden von der Frage, ob überhaupt eine für das Kindes- wohl ideale Lösung existieren bzw. ob es sich gemessen an der Lebenssituation der Kinder und Jugendlichen in der Regel nicht nur um alternative „Hilfslösungen“ handeln kann (vgl. Rz. 21), ist die Frage, inwieweit die Komplexität der Problemlagen und Lebenszusammenhänge und die Zukunftsorientierung der Hilfe zur Erziehung einer Bestimmung der (ggfs. auch nur annähernd dem idealen Kindeswohl entsprechenden) „richtigen“ Hilfeart entgegenstehen. Immer dann, wenn es wie hier um die Beurteilung einer in der Regel komplexen Problemlage und die Unwägbarkeiten eines zukünftigen Entwicklungsprozesses (vgl. Rz. 7) geht, muss die Entscheidung als die richtige angesehen werden, die sich unter professioneller Abwägung aller Umstände für die absehbare Zukunft im Entscheidungszeitpunkt als die richtige darstellt. Eine verbleibende Restunsicherheit muss dabei in Kauf genommen werden.

24
Um die im Einzelfall notwendige und geeignete Hilfeart zu bestimmen, bedarf es eines nach rationalen Gesichtspunkten strukturierten Entscheidungsprozesses. Die Bewertung der Vielzahl der den Einzelfall prägenden Faktoren erfordert ein hohes Maß an Professionalität der Fachkräfte. Zur fachlichen Kompetenz gehört – wie bei der Beschreibung von Problemlagen (s. Rz. 7) – auch hier die Fähigkeit, die in Wertungen einfließende eigene Subjektivität und die oftmals auf das bestehende Hilfesystem reduzierte Sichtweise zu erkennen und deren Einfluss so gering wie möglich zu halten. Darüber hinaus fordert die auf Grund der besonderen Problematik der Entscheidungsfindung (Rz. 23) häufig nur als „vorläufig“ zu betrachtende Entscheidung über die Hilfeart von den Fachkräften ein gesteigertes Maß an Flexibilität zur Wahrnehmung der Veränderung ursprünglich definierter Problemlagen (vgl. Klatetzki, 1993, S. 114 ff.).

25
Die Entscheidung über die konkrete Hilfeart ist unter Beteiligung des Kindes bzw. des/r Jugendlichen und der Personensorgeberechtigten zu treffen (vgl. §§ 8, 36; zum Verfahren über die Entscheidung von Hilfe zur Erziehung vgl. Rz. 66 ff.). Hilfen sollten lebensweltorientiert und entsprechend den Aussagen des 8. Jugendberichts so gewählt werden, das sie in den Erfahrungs- und Verständnishorizont der Adressatinnen passen, sich so dicht wie möglich in die gegebenen Lebensverhältnisse fügen, die gegebenen Ressourcen zur Selbsthilfe nicht entwerten oder verschütten und vor allem Wege aufzeigen zu einem neuen „gelingenden Alltag“ (BMJFFG, 1990, S. 133). Dieses Konzept berücksichtigt die Menschen

  • in ihrer Lebenslage, also den gesellschaftlichen, sozialen, geschlechtsspezifischen und sozialstaatlich geprägten institutionellen Rahmenbedingungen und Deutungsmustern,
  • in ihren näheren sozialen Verhältnissen (Lebensverhältnissen), also in den Arbeits-, Lern- und Sozialarrangements und den in ihnen geltenden Erwartungen (z.B. aus der Familie und dem Freundeskreis),
  • im Kontext ihrer Biographie, also ihrer Lebensphasen und der darin angelegten besonderen Lebensbelastungen (-ereignisse) …“ (8. Jugendbericht a.a.O., S. 132 f.; zur Lebensweltorientierung s. auch Rz. 33 ff.).

26
Professionelles Handeln setzt entsprechende organisatorische und finanzielle Rahmenbedingungen voraus. Zu hohe Fallzahlen begünstigen die Gefahr der Reduzierung der Beurteilungskompetenz auf bloßes Alltagswissen und Alltagserfahrungen. Supervision und Fortbildung der Fachkräfte sind unerlässliche Bedingungen, um Professionalität herstellen bzw. aufrechterhalten zu können (zur fach- und bedarfsgerechten Ausstattung der Jugendämter s. § 79 Abs. 3).

27
Um einzelfallbezogene, am erzieherischen Bedarf orientierte Entscheidungen zur Hilfeart umsetzen zu können, ist ein breit gefächertes Angebot von Hilfen notwendig (zur Entwicklung neuer Hilfeformen vgl. Rz. 19 f.; zur Kombination der in §§ 2835 genannten Hilfearten vgl. Rz. 29). Dabei darf das Angebot angesichts der sachimmanenten Schwierigkeiten und Grenzen bei der Beschreibung von Problemlagen (Rz. 7 f.) und der Entscheidungsfindung (Rz. 23 f.) nicht als starres, undurchlässiges System verstanden werden. Ein flexibler Wechsel zwischen den Hilfen muss entsprechend dem sich im Einzelfall wandelnden Bedarf möglich sein. Gleichzeitig sollten auch die einzelnen Hilfearten nicht als in sich geschlossene Angebote gesehen werden. Sie sollten außer für allgemeine konzeptionelle Weiterentwicklungen grundsätzlich auch für im Einzelfall notwendige Modifikationen offen sein (s. dazu Rz. 19 f.).

„Flexibilität“ des Hilfeangebots kann dabei im Interesse des Kindeswohls nicht ein regelmäßiges Verlegen bzw. Abschieben der Kinder und Jugendlichen in die nächste „zuständige“ (Spezial-)lnstitution bedeuten (sogen. Maßnahmekarrieren). Um dem entgegenzusteuern, ist es notwendig, dass die jeweiligen Institutionen selbst ihr Angebot möglichst flexibel und ganzheitlich gestalten. Zu denken ist hier z.B. an Verbundsysteme aus verschiedenen Hilfearten oder an sogen. Jugendhilfestationen, die nach dem Konzept der „Flexiblen Erziehungshilfen“ arbeiten. Dieses

Konzept sieht vor, das alle geeigneten (bisher etablierten und neu entwickelten) Hilfeformen „aus einer Hand“, d.h. von ein und demselben Team der Einrichtung angeboten werden (so Klatetzki, 1993, S. 114). Das Konzept erfordert ein erhöhtes Maß an Professionalität und generalistischer Kompetenz. Es findet jedoch vor allem da seine Grenzen, wo das Team keine fachliche Legitimation (z.B. in Form beruflicher Qualifikation) für die Aufgabe mehr besitzt. Grenzen findet die Institutionalisierung flexibler Hilfen u.U. auch dort, wo die mit ihr einhergehende „Monopolisierung“ der Hilfe zur Erziehung bei wenigen Trägern gegen das Vielfaltsgebot des § 3 Abs. 1 verstößt.

28
Das Ausschöpfen, d.h. das automatische Durchlaufen pädagogisch zunächst weniger intensiver Angebote, bevor eine pädagogisch intensivere Hilfeart geleistet wird, ist vom Gesetz nicht vorgesehen. Die Hilfearten der §§ 28-35 stehen gleichrangig nebeneinander (vgl. Rz. 18). Zwar enthält die Begründung zum Regierungsentwurf des Gesetzes den Hinweis, das das KJHG die Dominanz der erzieherischen Hilfen und hier die Hilfen außerhalb der Familie zugunsten eines breit gefächerten Leistungssystems abbauen will (BT-Drucks. 11/5948, S. 42); gemeint ist dies aber allgemein im Hinblick auf ihre Stellung im Rahmen des Gesamtspektrums des neuen, differenzierten Leistungsangebots des Gesetzes. Die Orientierung der Hilfe am erzieherischen Bedarf gern. § 27 Abs. 2 wird dadurch nicht in Frage gestellt. Spricht der erzieherische Bedarf im Einzelfall für eine pädagogisch intensivere Hilfe wie etwa Heimerziehung, so ist diese zu gewähren, auch wenn vorher noch keine „schwächere“ Hilfeart z.B. in Form einer Erziehungsberatung in Anspruch genommen wurde. Das verwaltungsrechtliche Prinzip der Verhältnismäßigkeit steht dem nicht entgegen. Es gebietet nur eine Abwägung im Einzelfall gleich geeigneter Hilfearten.

29
Bei entsprechendem erzieherischem Bedarf können im Einzelfall auch mehrere Hilfearten nebeneinander gewährt werden. Widersprüchlich dazu sind die Aussagen der Bundesregierung im Gesetzgebungsverfahren: In der Begründung zum Regierungsentwurf des KJHG wird darauf hingewiesen, das „die einzelnen Hilfeformen nicht als miteinander konkurrierende Hilfen verstanden werden (dürfen), sondern als einander ergänzende und miteinander verzahnte Hilfen angesehen werden (müssen)“ (BTDrucks. 11/5948, S. 69). In der Gegenäußerung zur Stellungnahme des Bundesrates vertritt die Bundesregierung demgegenüber die Position, das sich die Hilfearten der §§ 28-35 „grundsätzlich gegenseitig ausschließen, eine gleichzeitige Gewährung mehrerer Hilfearten also nicht in Betracht kommt“ (BT-Drucks. 11/6002, S. 6). Der Bundesrat geht in seiner Stellungnahme zu Recht davon aus, dass „entsprechend dem erzieherischen Bedarf im Einzelfall mehrere Hilfen notwendig sein (können)“ und die Einschränkung auf eine Hilfeart demgemäß „nicht sachgerecht“ ist (BTDrucks. 11/5948, S. 232). Weder der Gesetzeswortlaut noch der Sinnzusammenhang des § 27 Abs. 2 widersprechen einer Kombination der in §§ 28-35 enthaltenen Hilfearten. Die Bestimmung der Art der Hilfe hat sich gem. § 27 Abs. 2 Satz 2 ausschließlich am erzieherischen Bedarf zu orientieren. Zur Realisierung dieser Bedingung eröffnet die in § 27 Abs. 2 Satz 1 bewusst nur beispielhafte Aufzählung von Hilfearten u.a. die Möglichkeit, neue bedarfsgerechte Hilfetypen zu entwickeln (u.U. aus Elementen bisheriger Hilfearten) oder die bekannten Formen weiterzuentwickeln (vgl. Rz. 19 f.). Wenn durchaus einzelne Elemente der Hilfearten kombinierbar sind, ist nicht nachvollziehbar, warum die einzelnen Hilfearten selber nicht kombinierbar sein sollten, wenn gerade dadurch dem erzieherischen Bedarf entsprechende effektive Hilfe geleistet werden könnte (z.B. gleichzeitige Leistung von Vollzeitpflege und sozialer Gruppenarbeit).

30
Da sich Art und Umfang der Hilfe gern. § 27 Abs. 2 Satz 2 ausschließlich am erzieherischen Bedarf zu orientieren haben, ist eine Auswahl der Hilfeart nach finanziellen Gesichtspunkten grundsätzlich nicht zulässig (BT-Drucks. 11 /5948, S. 69). Die Gewährung der Hilfe zur Erziehung steht nicht unter einem Haushaltsvorbehalt. Eine Budgetierung des Haushalts, die die Orientierung der Hilfe am erzieherischen Bedarf im Einzelfall unmöglich macht oder einschränkt, widerspricht der klaren Vorgabe des § 27 Abs. 2 Satz 2 und ist damit rechtswidrig. Bedeutung erlangt die Frage nach der kostengünstigsten Hilfeart ausnahmsweise bei gleich geeigneten Hilfearten. Eine kostengünstigere Hilfeart kann nur dann gerechtfertigt sein, wenn sie dem erzieherischen Bedarf gleichermaßen entspricht.

31
Die Bestimmung von Art und Umfang der Hilfe nach z.B. im Rahmen der sogen. „Outputorientierten Steuerung in der Jugendhilfe“ (Rz. 7) erstellten „Produktplänen“ steht nur dann im Einklang mit dem Gesetz, wenn die Pläne so „flexibel“ sind, das tatsächlich nach dem erzieherischen Bedarf im Einzelfall entschieden werden kann (s. auch Rz. 19).

32
Ein Abweichen vom Grundsatz der Orientierung am erzieherischen Bedarf ließ bis 31. Dezember 1994 die Übergangsregelung des Art. 10 Abs. 2 zu. Hintergrund war der zu dieser Zeit noch nicht bedarfsgerechte Ausbau bestimmter Hilfearten. Nach der Übergangsregelung sollten in den alten Bundesländern, wenn und soweit Angebote der sozialpädagogischen Familienhilfe (§ 31) und der Tagesgruppenerziehung (§ 32) nicht bedarfsgerecht zur Verfügung standen, diese vorrangig Kindern und Jugendlichen geleistet werden, denen sonst Hilfe zur Erziehung in Form von Vollzeitpflege (§ 33) oder Heimerziehung bzw. Erziehung in einer sonstigen betreuten Wohnform (§ 34) hätte gewährt werden müssen. Für die neuen Bundesländer galt bis 31. Dezember 1994 eine darüber hinausgehende Übergangsregelung. Sie wurde mit Rücksicht darauf, dass hier bis zum Inkrafttreten des KJHG hauptsächlich Heimerziehung als erzieherische Hilfe vorhanden war, geschaffen. Sie sah vor, das bei nicht bedarfsgerechtem Angebot der Hilfearten gern. §§ 28 bis 33 und § 35 diese vorrangig den Kindern und Jugendlichen geleistet werden, denen sonst Heimerziehung oder Erziehung in einer sonstigen betreuten Wohnform (§ 34) hätte gewährt werden müssen (Einigungsvertrag, Anl. 1, Kap. X, Sachgebiet B, Abschn. III, Nr. 1 b).

4.3 Einbeziehung des engeren sozialen Umfeldes (Abs. 2 Satz 2) 

33
§ 27 Abs. 2 Satz 2 stellt klar, das bei der Bestimmung von Art und Umfang der Hilfe grundsätzlich auch das System Lebensfeld des Kindes bzw. des/r Jugendlichen mitzuberücksichtigen ist. Der Gesetzgeber folgt damit dem vom 8. Jugendbericht als Strukturmaxime der Jugendhilfe beschriebenen Prinzip der Lebensweltorientierung, das den Menschen ganzheitlich im Kontext seiner sozialen Verhältnisse begreift (BT-Drucks. 11/6576, S. 87) und das in der Praxis der Jugendhilfe u.a. in Form von milieuorientierten, stadtteilorientierten Konzepten und durch regionalisierte Angebote umgesetzt wird. Ziel der Vorschrift ist es zum einen, die Kinder und Jugendlichen in ihrer komplexen Verflochtenheit mit ihrem Umfeld zu verstehen. Zum anderen hat die Vorschrift das Ziel, den Betroffenen das soziale Umfeld als Sozialisations- und Lebensbezug möglichst zu erhalten (s. auch § 80 Abs. 2 Nr. 1). Grenzen erfährt letztere Zielsetzung allerdings durch den erzieherischen Bedarf im Einzelfall (vgl. auch Rz. 37). Für die Fälle, in denen ein Herauslösen der Kinder bzw. Jugendlichen aus dem ursprünglichen Umfeld notwendig ist, enthält die Vorschrift den Auftrag an die Jugendhilfe, bei der Bestimmung von Art und Umfang der Hilfe grundsätzlich darauf zu achten, das die gewählte Hilfeform die Förderung neuer sozialer Bezüge im engeren Umfeld (z.B. Stadtteil) mit umfasst.

34
Was das engere soziale Umfeld ausmacht, ist nicht allgemein festlegbar, sondern bestimmt sich nach dem jeweiligen Einzelfall. Es kann charakterisiert sein z.B. durch lokale Nähe, Alltagszusammenhänge oder auch bei räumlicher Entfernung durch besondere Bedeutung für die emotionalen Bindungen des Kindes bzw. des/r Jugendlichen. Es beschränkt sich nicht auf die Familie. Eine Reduzierung des engeren sozialen Umfeldes allein darauf widerspräche bereits dem Wortlaut des § 27 Abs. 2 Satz 2. Auch die Begründung zum Gesetz ist nicht in diesem Sinn zu interpretieren. Sie thematisiert zwar in diesem Zusammenhang vor allem die Familie, schließt aber auch darüber hinausgehende Sozialzusammenhänge nicht aus (BT-Drucks. 11/5948, S. 69). Neben der Familie können das engere soziale Umfeld u.a. Freunde, Nachbarn, die Clique, die Schule, der Arbeitsplatz, das Jugendzentrum sein. Mit sozialem Umfeld sind nicht nur Bezugspersonen gemeint, sondern auch andere (gleichgültig, ob positiv oder negativ bewertete) soziale und kulturelle Bedingungen, die die Lebenswelt des Kindes bzw. des Jugendlichen prägen (s. auch § 9 Nr. 2).

35
Aus § 27 Abs. 2 Satz 2 ist nicht der Umkehrschluss ableitbar, Arbeitsansätze und Methoden, die auch das weitere soziale Umfeld, z.B. das gesamte Gemeinwesen mit einbeziehen, kämen im Rahmen des § 27 nicht in Betracht. Gemeinwesenorientierte Konzepte, die z.B. die Bedingungen des Gemeinwesens als Ursachen sozialer Benachteiligung und als Ansatzmöglichkeiten für Jugendhilfeangebote thematisieren, finden bereits durch § 1 Abs. 3 Nr. 4 ihre Legitimation. Danach soll Jugendhilfe zur Verwirklichung des Rechts junger Menschen auf Förderung ihrer Entwicklung bzw. Erziehung auch dazu beitragen, positive Lebensbedingungen für junge Menschen und ihre Familien sowie eine kinder- und familienfreundliche Umwelt zu erhalten und zu schaffen.

36
Der Begriff „Einbeziehen“ meint sowohl Arbeitsansätze, die eine (aktive) Teilnahme des sozialen Umfeldes an der Problemlösung vorsehen, als auch solche, die das soziale Umfeld lediglich als zu analysierenden Faktor in den Hilfeprozess aufnehmen. In welcher Form das soziale Umfeld einbezogen werden kann, richtet sich nach den Besonderheiten des Einzelfalls (zur Frage, ob es in jedem Fall einzubeziehen ist, s. Rz. 37).

37
Die Einbeziehung des engeren sozialen Umfeldes ist als „Sollvorschrift“ formuliert. D.h., das soziale Umfeld muss einbezogen werden; es sei denn, es liegen atypische Umstände vor, die eine Ausnahme davon zulassen. Die Frage, ob atypische Umstände vorliegen, ist vom öffentlichen Träger als Leistungsverpflichtetem zu prüfen. Er trägt für das Vorliegen atypischer Umstände die Beweislast. Die atypischen Umstände ergeben sich aus den Besonderheiten des Einzelfalles und können entsprechend den verschiedenen Formen des Einbeziehens (Rz. 36) unterschiedlich sein. So wird das Einbeziehen des sozialen Umfeldes in Form einer Analyse der Bedingungen des Umfeldes des Kindes bzw. des Jugendlichen in der Regel immer möglich sein. Demgegenüber ist z.B. das Einbeziehen von Bezugspersonen als aktiver Part im Hilfeprozess nicht in jedem Fall pädagogisch vertretbar. Die Verpflichtung zum Einbeziehen des sozialen Umfeldes erfährt u.a. hier ihre Grenze (nicht eindeutig berücksichtigt vom Bayerischen VGH in seinem Beschluss vom 2.1.1996, 12 CE 95.4004).

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4.4 Pädagogische und therapeutische Leistungen (Abs. 3 Satz 1) 

38
Hilfe zur Erziehung umfasst insbesondere die Gewährung pädagogischer und damit verbundener therapeutischer Leistungen (§ 27 Abs. 3 Satz 1). Dieser Hinweis, der ähnlich zunächst im RefE, dann aber nicht mehr im RegE enthalten war, wurde letztlich auf Vorschlag des Bundesrates in das Gesetz aufgenommen. Er dient der Klarstellung, das pädagogische und grundsätzlich auch therapeutische Hilfeleistungen wesentliche Bestandteile der Hilfe zur Erziehung sind (vgl. BT-Drucks. 11/5948, S. 131). Durch den Begriff „insbesondere“ wird verdeutlicht, das es hier vor allem, aber nicht ausschließlich um pädagogische und damit verbundene therapeutische Leistungen geht. Hilfe zur Erziehung umfasst darüber hinaus auch andere Leistungen wie z.B. Arbeits- und Beschäftigungsmaßnahmen (§ 27 Abs. 3 Satz 2), Leistungen zum Unterhalt (§ 39) und Krankenhilfe (§ 40). Zur therapeutischen Leistung als eigenständige Form der Hilfe zur Erziehung s. Rz. 40. Mit § 27 Abs. 3 Satz 1 wird gleichzeitig klargestellt, dass auch andere Aspekte außer „Leistungen“ Bestandteile der Hilfe zur Erziehung sein können. Zu denken ist hier z.B. an die sozialpolitische Teilhabe einer Einrichtung im Rahmen ihres stadtteil- oder gemeinwesenorientierten Arbeitsansatzes (zu gemeinwesenorientierten Konzepten s. Rz. 35).

39
Pädagogische Leistungen sind das primäre Grundelement der Hilfe zur Erziehung. Das SGB VIII gibt keine pädagogische Theorie oder Lehre vor und legt auch keine Erziehungsstile fest. Die unterschiedlichen weltanschaulichen, religiösen und anthropologischen Richtungen der verschiedenen pädagogischen Systeme können und sollen danach bei Achtung der im Grundgesetz normierten Grundrechte und Ziele (insbesondere Art. 1-4 GG) die pädagogische Arbeit der Jugendhilfe gestalten. Jugendhilfe ist vor allem Arbeitsfeld der pädagogischen Teildisziplinen Sozial- und Heilpädagogik. Bezogen auf den Leistungsbereich der Hilfe zur Erziehung sind die verschiedenen pädagogischen System und die daraus abgeleiteten Handlungskonzepte daran zu messen, ob bzw. inwieweit sie dem erzieherischen Bedarf im Sinne de § 27 Abs. 2 Satz 2 unter Einbeziehung des sozialen Umfeldes und bei Berücksichtigung der Ziele und Grundsätze der §§ 1 und Rechnung tragen können. Zu den pädagogischen Leistungen in Sinne des § 27 Abs. 3 Satz 1 gehört beispielsweise auch geschlechtsspezifische Arbeit mit Mädchen und Jungen (vgl. § Nr. 3; s. auch BT-Drucks. 11 /5948, S. 52 ff.).

40
Z.T. wird § 27 Abs. 3 Satz 1 dahin interpretiert, das therapeutische Leistungen nur in Verbindung mit pädagogischen Leistungen als Hilfe zur Erziehung anzuerkennen sind (so z.B. Schellhorn/Wienand, § 27 Rz. 29; Jans/Happe/Saurbier, Erl. § 27, Rz. 66). Die Betonung der Verbindung der therapeutischen mit den pädagogischen Leistungen durch den Gesetzgeber entspricht der fachlichen Bedeutung, den die Verknüpfung beider Bereiche in der Praxis der Hilfe zur Erziehung hat. Sie ist jedoch nur als Hervorhebung einer bestehenden Praxis und nicht als Ausschließlichkeitsregel zu verstehen. Die Formulierung des Gesetzes lässt durch den Begriff „insbesondere“ darüber hinaus auch die Gewährung allein vor therapeutischen Leistungen als Hilfe zur Erziehung zu. Voraussetzung ist allerdings, dass sie geeignet sind, einen Beitrag zu einer dem Kindeswohl entsprechenden Erziehung zu leisten.

41
Die Verknüpfung von Pädagogik und Therapie im Rahmen der Hilfe zur Erziehung bedeutet nicht, das Therapie hier etwa immer im Sinne von Sozialtherapie zu verstehen wäre (Sozialtherapie in diesem Zusammenhang vor allem gesehen als ein Handlungskonzept der Sozialarbeit/Sozialpädagogik). Neben Sozialtherapie kommen grundsätzlich auch alle bisher entwickelten (bzw. sich entwickelnden) Formen der Psychotherapie im Rahmen der Hilfe zur Erziehung in Betracht. Dazu gehören u.a. Verhaltens- und Gesprächstherapie mit ihren verschiedenen Modifizierungen in Form von z.B. Gestalt- und Gruppentherapie.

42
§ 27 Abs. 3 Satz 1 stellt klar, das therapeutische Leistungen grundsätzlich auch dann Jugendhilfeaufgabe sind, wenn die Krankenkassen keine Finanzierung übernehmen (zum Vorrang anderer Sozialleistungsträger s. § 10 Abs. 1). Daraus folgt, dass Jugendhilfe grundsätzlich nicht an die Definitionen der Krankenkassen zum Begriff Therapie und zu den Therapiearten gebunden ist. Sie ist – sofern die Krankenkassen nicht finanzieren – grundsätzlich auch nicht gezwungen, die in Einzelfällen schwierige Abgrenzungsfrage von pädagogischen und therapeutischen Leistungen zu entscheiden (zur Problematik der Abgrenzung von Sozialpädagogik und Therapie vgl. u.a. Hompetsch-Cornetz/Hompetsch,1994),.Die therapeutischen Leistungen können sowohl inner- als auch außer-, halb von Jugendhilfeeinrichtungen erbracht werden.

43
Ausbildungs- und Beschäftigungsmaßnahmen waren ursprünglich im RegE zum KJHG im Rahmen der Hilfe zur Erziehung nur in Verbindung mit Heimerziehung oder einer sonstigen betreuten Wohnform (§ 34) vorgesehen. Die jetzige allgemeine Regelung des § 27 wurde auf Anregung des Bundesrates ins Gesetz aufgenommen. Mit der ausdrücklichen Aufnahme der Ausbildungs- und Beschäftigungsmaßnahmen in den Leistungsbereich der Hilfe zur Erziehung – ebenso wie mit ihrer Aufnahme als Angebot der Jugendsozialarbeit in § 13 Abs. 2 – hat das KJHG die bis dahin im Rahmen des JWG bestehende Streitfrage, ob die Gewährung von Ausbildungs- und Beschäftigungsmaßnahmen überhaupt zu den Aufgaben der Jugendhilfe gehört bzw. ob Jugendhilfe nur die während dieser Maßnahmen notwendige erzieherische Hilfe zu gewähren hat (vgl. dazu u.a. Kreft, 1989, S. 49), entschieden (zum Verhältnis von Jugendhilfeleistungen und Leistungen der Arbeitsverwaltung s. § 10 Abs. 1).

44
§ 27 Abs. 3 Satz 2 hat in zweierlei Hinsicht klarstellende Funktion. Zum einen wird klargestellt, dass die einzelnen Hilfearten grundsätzlich mit Ausbildungs- und Beschäftigungsmaßnahmen i.S.d. § 13 Abs. 2 verbunden werden können bzw. Ausbildungs- und Beschäftigungsmaßnahmen Bestandteil einzelner Hilfearten sein können. Dabei kommt eine Verknüpfung mit ambulanten, teilstationären und stationären Hilfen in Betracht (BT-Drucks. 11/ 5948, S. 131; einschränkend Wiesner, § 27 Rz. 18, der nur von einer Verknüpfung mit ambulanten und stationären Hilfen ausgeht). Zum anderen stellt Abs. 3 Satz 2 klar, das Arbeits- und Beschäftigungsmaßnahmen i.S.d. § 13 Abs. 2 – bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 27 Abs. 1 – auch als selbständige Hilfeart gewährt werden können (vgl. Fieseler, ZO 1997, S. 273; Münder u.a., § 27 Rz. 14; zur Möglichkeit der Gewährung anderer Leistungen des SGB VIII als Hilfearten der Hilfe zur Erziehung s. Rz. 19). Die Formulierung des Gesetzes „Hilfe zur Erziehung soll bei Bedarf Ausbildungs- und Beschäftigungsmaßnahmen i.S.d. § 13 Abs. 2 einschließen“ ist weit gefasst und bezieht sich nicht ausschließlich auf die Verknüpfung der Maßnahmen mit einzelnen Hilfearten, sondern darüber hinaus auch auf das Angebotsspektrum der Hilfe zur Erziehung insgesamt.

45
§ 27 Abs. 3 Satz 2 verweist auf Maßnahmen im Sinne des § 13 Abs. 2, d.h. auf sozialpädagogisch begleitete Maßnahmen, die den Fähigkeiten und dem Entwicklungsstand der Jugendlichen Rechnung tragen (zur Begriffsbestimmung von sozialpädagogisch orientierten Ausbildungs- und Beschäftigungsmaßnahmen s. Kommentierung zu § 13).

46
Ob Ausbildungs- und Beschäftigungsmaßnahmen im Einzelfall in den Leistungsbereich der Hilfe zur Erziehung gehören, hängt nach § 27 Abs. 3 Satz 2 vom Bedarf ab. Der Bedarfsbegriff ist als unbestimmter Rechtsbegriff näher zu konkretisieren. Im Zusammenhang mit Hilfe zur Erziehung meint Bedarf den erzieherischen Bedarf im Sinne von § 27 Abs. 2 (dazu Rz. 21). Auch für die Gewährung von Ausbildungs- und Beschäftigungsmaßnahmen im Rahmen der Hilfe zur Erziehung gilt gern. § 27 Abs. 1 als Voraussetzung, dass eine dem Kindeswohl entsprechende Erziehung nicht gewährleistet ist. Dementsprechend richten sich die zu leistenden Maßnahmen gern. § 27 Abs. 2 nach dem erzieherischen Bedarf im Einzelfall. Der Bedarf zum Ausgleich sozialer Benachteiligungen und zur Überwindung individueller Beeinträchtigungen, wie er in § 13 Abs. 1 als Voraussetzung für Angebote der Jugendsozialarbeit formuliert ist, reicht hier allein nicht aus. Er wird von dem erzieherischen Bedarf nach Ausbildungs- und Beschäftigungsmaßnahmen in der Regel aber mit umfasst. Zum Ausgleich sozialer Benachteiligung gehört die Verbesserung der Chancen auf dem Arbeitsmarkt. Das gilt insbesondere für Mädchen und junge Frauen, die nach wie vor – und vor allem im Rahmen von Heimerziehung – überwiegend in schlecht vermittelbaren bzw. untergeordneten Berufen ausgebildet werden (vgl. 6. Jugendbericht, S. 43). Hier ist gleichzeitig der Auftrag des § 9 Nr. 3 zu berücksichtigen, geschlechtsspezifische Benachteiligungen abzubauen. Hilfe zur Erziehung hat zu beachten, das die Zuweisung von Mädchen und Frauen in zweitrangige Berufsfelder geschlechtsrollenspezifisch erfolgt und nichts mit den individuellen Fähigkeiten von Mädchen und Frauen zu tun hat, sondern das Ergebnis gesellschaftlicher Zuschreibung ist (vgl. 6. Jugendbericht, S. 41).

47
§ 27 Abs. 3 Satz 2 ist als „Soll-Vorschrift“ formuliert. Er steht damit nicht im Widerspruch zu § 27 Abs. 1, demgemäß Hilfe zur Erziehung eine „Muss“-Leistung darstellt (vgl. Rz. 72). § 27 Abs. 3 Satz 2 sagt nichts über den Verpflichtungsgrad der Leistung von Ausbildungs- und Beschäftigungsmaßnahmen aus. Er hat Hinweischarakter bzw. die klarstellende Funktion, das bei Bedarf auch Ausbildungs- und Beschäftigungsmaßnahmen von Hilfe zur Erziehung umfasst werden (vgl. Rz. 44; so auch Fieseler, ZfJ 1997, S. 273). Die Verpflichtung zur Leistung von Ausbildungs- und Beschäftigungsmaßnahmen richtet sich wie bei anderen Leistungen auch nach den Voraussetzungen und Bedingungen des § 27 Abs. 1 und 2. Sind die Voraussetzungen erfüllt, müssen die Leistungen erbracht werden.

  1. Hilfe zur Erziehung für behinderte Kinder und Jugendliche

48
Durch das 1. Änderungsgesetz zum KJHG (BGBl.1 1993, S. 239) wurde ab 1. April 1993 die bis dahin in § 27 Abs. 4 enthaltene Koppelung von Hilfe zur Erziehung und Eingliederungshilfe für seelisch behinderte Kinder und Jugendliche aufgehoben und stattdessen mit § 35a eine besondere Leistungsvorschrift für die Eingliederungshilfe geschaffen. Die bis dahin geltende Regelung des § 27 Abs. 4 war in ihrer Aussage unklar und ließ vor allem die Frage offen, ob Eingliederungshilfe für seelisch behinderte Kinder und Jugendliche im Rahmen von Jugendhilfe auch unabhängig von Hilfe zur Erziehung geleistet werden konnte.

49
Eingliederungshilfe für seelisch behinderte Kinder und Jugendliche kann nach der veränderten Rechtslage des SGB VIII jetzt gern. § 35a eindeutig auch dann geleistet werden, wenn nicht gleichzeitig ein erzieherischer Bedarf i.S.v. § 27 Abs. 1 und 2 besteht. Eingliederungshilfe nach § 35a und Hilfe zur Erziehung können je nach Bedarf auch nebeneinander gewährt werden (vgl. auch § 35a Abs. 3 Satz 1). Das gilt auch für das Verhältnis von Hilfe zur Erziehung und Eingliederungshilfe für geistig und körperlich behinderte Kinder und Jugendliche, die gem. § 10 Abs. 2 Satz 2 in den Zuständigkeitsbereich des BSHG fällt. Liegen für beide Hilfen die Voraussetzungen vor, sind beide gleichzeitig zu gewähren. Sind Maßnahmen der Eingliederungshilfe für seelisch behinderte Kinder und Jugendliche notwendig, um einen erzieherischen Bedarf i.S.d. § 27 Abs. 1 und 2 zu decken, sind sie grundsätzlich als Hilfe zur Erziehung zu gewähren, um einen ganzheitlichen Hilfeansatz (Rz. 50) zu ermöglichen. Sie können je nach erzieherischem Bedarf z.B. als eigene Hilfeart i.S.d. § 27 Abs. 2 Satz 1 oder als therapeutische Leistung i.S.d. § 27 Abs. 3 Satz 1 qualifiziert werden (vgl. Rz. 38 ff.). Gleiches muss auch für Maßnahmen der Eingliederungshilfe für körperlich und geistig behinderte Kinder und Jugendliche gelten, wenn sie als Antwort auf einen erzieherischen Bedarf geleistet werden. Der Vorrang der Sozialhilfe des § 10 Abs. 2 Satz 2 kann hier nicht greifen. Die Leistung von Eingliederungshilfe als Hilfe zur Erziehung bleibt aber problematisch wegen der unterschiedlichen Rechtsinhaberschaft von Hilfe zur Erziehung und Eingliederungshilfe. Der Anspruch auf Eingliederungshilfe steht anders als bei der Hilfe zur Erziehung den Kindern und Jugendlichen selbst zu (§ 35a Abs. 1 Satz 1). Die Leistung von Eingliederungshilfe als Hilfe zur Erziehung kommt deshalb z.B. dann nicht in Betracht, wenn die Kinder und Jugendlichen von ihrem eigenen Recht auf Eingliederungshilfe rechtswirksam Gebrauch machen. Die Verknüpfung beider Hilfen darf nicht dazu führen, dass die Kinder und Jugendlichen ihr gesetzlich eingeräumtes Recht auf Eingliederungshilfe verlieren. Hier wird noch einmal die besondere Problematik des § 27 deutlich, die dadurch entsteht, das die Personensorgeberechtigten Alleininhaberinnen des Rechtsanspruchs sind (vgl. Rz. 2, 11 ff.).

50
Die Vorschrift des § 35a stellt zwar klar, das Eingliederungshilfe für seelisch behinderte Kinder und Jugendliche auch ohne Vorliegen eines erzieherischen Bedarfs i.S.d. § 27 Abs. 1 und 2 als Jugendhilfeleistung gewährt werden kann, erfordert aber gleichzeitig durch den Begriff der seelischen Behinderung wieder die Definition von Abgrenzungskriterien. Die Zuschreibung der Behinderung wirkt als Stigma und verleitet dazu, „Sondereinrichtungen“ für seelisch behinderte Kinder und Jugendliche zu schaffen. Dabei bleibt unberücksichtigt, das Maßnahmen der Hilfe zur Erziehung und rehabilitative Maßnahmen der Eingliederungshilfe sich im Kindes- und Jugendalter kaum voneinander trennen lassen (Lempp, 1995, S. 13). Unter den Gesichtspunkten der Entstigmatisierung und Integration ist es notwendig, im Rahmen des SGB VIII (auch unter Einbeziehung körperlich und geistig behinderter Kinder und Jugendlicher) Leistungstatbestände zu schaffen, die ohne stigmatisierende Zuordnungen der Personen allein von bestehenden Problemlagen ausgehen, auf die mit fachlich adäquater Hilfe eines ganzheitlichen Hilfeansatzes reagiert werden kann. Die Rechtsinhaberschaft über die Leistungsansprüche ist den Kindern und Jugendlichen einzuräumen.

  1. Keine Hilfe zur Erziehung gegen den Willen der Personensorgeberechtigten im 5GB VIII

51
Hilfe zur Erziehung ohne Einwilligung der Personensorgeberechtigten ist im SGB VIII nicht vorgesehen. Es enthält im Gegensatz zum JWG keine Rechtsgrundlage für vormundschaftsrichterliche Anordnungen von erzieherischen Hilfen und vollzieht damit einen entscheidenden Schritt zur Überwindung des Eingriffscharakters des bisherigen Jugendhilferechts. Die Anordnungsmöglichkeiten im JWG bezogen sich auf Erziehungsbeistandschaft (§ 57 JWG) und Fürsorgeerziehung (§ 64 JWG). Nach jetziger Rechtslage kann Hilfe zur Erziehung ohne Einwilligung der Personensorgeberechtigten nur noch unter den Voraussetzungen der §§ 1666, 1666a BGB durchgeführt werden (Rz. 54 ff.). Von Bedeutung ist aber auch in diesem Zusammenhang grundsätzlich das Prinzip der Freiwilligkeit. Gegen den Willen der Betroffenen durchgeführte Jugendhilfeleistungen sind erfahrungsgemäß wenig Erfolg versprechend. Zur Stellung der Hilfe zur Erziehung im Maßnahmesystem des JGG s. Rz. 58 ff.

52
Rechtliche Möglichkeiten, **unterhalb der Schwelle des § 1666 BGB ** Hilfe zur Erziehung gegen den Willen der Personensorgeberechtigten durchzuführen, gibt es damit nicht. Problematisch wird diese Rechtslage ausnahmsweise dann, wenn ein Kind bzw. ein Jugendlicher entgegen dem Willen der Personensorgeberechtigten Hilfe zur Erziehung wünscht und die Nichtinanspruchnahme der Hilfe durch die Personensorgeberechtigten bzw. die Problemlage des Kindes (noch) keinen Fall des § 1666 BGB darstellt, aber eine Hilfe zur Erziehung notwendig wäre. Hier besteht ein rechtliches Vakuum, das zu Lasten des Kindes geht. Der Einsatz eines Verfahrenspflegers für das Kind, wie es Münder u.a. (§ 27 Rz. 23 unter Hinweis auf BVerfGE 72, S. 122 ff.; BVerfGE 75, S. 201 ff.) vorschlagen, kann diese Lücke nicht schließen. Die zitierten Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts bezogen sich bisher ausschließlich auf die Einlegung von Verfassungsbeschwerden Minderjähriger. Die Bestellung eines Ergänzungspflegers wurde in dem Zusammenhang notwendig, um das Recht des Kindes auf Einlegung einer Verfassungsbeschwerde gegen den Willen und die Interessen der Personensorgeberechtigten durchzusetzen. Bei der Inanspruchnahme von Hilfe zur Erziehung geht es nach neuer Rechtslage dagegen nicht mehr um ein Recht des Kindes, sondern um ein – wenn auch überwiegend fremdnütziges – Recht der Personensorgeberechtigten (vgl. Rz. 2). Die Bestellung eines Ergänzungspflegers in Form eines Verfahrenspflegers wäre hier nur dann möglich, wenn den Kindern und Jugendlichen das Recht selbst zustünde, und die Personensorgeberechtigten nicht bereit wären, sie bei der Geltendmachung ihres Rechtes gesetzlich zu vertreten. Diese unbefriedigende Rechtslage macht noch einmal die durch den Wegfall des eigenen Anspruchs auf Hilfe zur Erziehung schwache Rechtsposition der Kinder und jugendlichen deutlich (s. auch Rz. 11-16). Die durch das rechtliche Vakuum zwischen § 27 und § 1666 BGB hervorgerufene Schutzlosigkeit der Kinder und Jugendlichen stößt auf erhebliche verfassungsrechtliche Bedenken (s. z.B. Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG).

53
Zu anderen Leistungen und Angeboten des SGB VIII, die vorübergehend ohne Einwilligung der Personensorgeberechtigten möglich sind, s. § 8 Abs. 3, §§ 42, 43.

  1. Verhältnis zu familienrichterlichen Maßnahmen

54
Im Zusammenhang mit Hilfe zur Erziehung sind insbesondere die familienrichterlichen Regelungsbereiche der §§ 1666 und 1632 Abs. 4 BGB von Bedeutung. Ist das Kindeswohl i.S.d. **§ 1666 BGB ** gefährdet und sind die Eltern nicht gewillt oder nicht in der Lage, die Gefahr z.B. durch Inanspruchnahme notwendiger Hilfe zur Erziehung abzuwenden, hat das Familiengericht unter Beachtung von § 1666a BGB die zur Abwendung der Gefahr erforderlichen Maßnahmen zu treffen (§ 1666 Abs. 1 Satz 1 BGB). Lebt ein Kind seit längerer Zeit in Familienpflege und wollen die Eltern das Kind aus der Pflegefamilie herausnehmen, kann das Familiengericht gern. **§ 1632 Abs. 4 BGB** anordnen, das das Kind in der Pflegefamilie verbleibt, wenn und solange das Kindeswohl durch die Wegnahme gefährdet würde.

55
Hält das Familiengericht im Fall des § 1666 BGB unter Abwägung der Grundsätze der Geeignetheit und Erforderlichkeit, der Verhältnismäßigkeit sowie des geringstmöglichen Eingriffs (dazu Münder, AK-BGB, §§ 1666 – 1666a, Rz. 33) Hilfe zur Erziehung für die zur Abwehr der Kindeswohlgefährdung „richtige“ Maßnahme, hat es – ebenfalls unter Abwägung der genannten Prinzipien – eine Form der richterlichen Maßnahme zu wählen, die im konkreten Fall geeignet ist, die Inanspruchnahme von Hilfe zur Erziehung auch zu realisieren. **Maßnahmeformen nach § 1666 BGB** können außer dem (Teil-)Entzug der elterlichen Sorge u.a. Hinweise, Ermahnungen, Anweisungen, Gebote und Verbote sein (Münder, AK-BGB a.a.O., Rz. 34). Das Gericht kann Maßnahmen mit Wirkung gegen Dritte treffen (§ 1666 Abs. 4 BGB) und Erklärungen des Inhabers der elterlichen Sorge ersetzen (§ 1666 Abs. 3 BGB). Zur Realisierung von Hilfe zur Erziehung sind – je nach dem im Einzelfall bestehenden Maß der Gefährdung und der zu erwartenden Mitwirkungsbereitschaft der Eltern bei der Planung und Durchführung der Hilfe zur Erziehung (§§ 36, 37) – grundsätzlich vor allem folgende Maßnahmeformen denkbar:

  1. Das Familiengericht legt den Eltern die Verpflichtung auf, Hilfe zur Erziehung in Anspruch zu nehmen.
  2. Das Familiengericht ersetzt die Zustimmung der Eltern zur Hilfe zur Erziehung.
  3. Das Familiengericht bestellt einen Pfleger, der Hilfe zur Erziehung beantragt.

56
Die Bestellung eines Pflegers wird in der Praxis in der Regel für notwendig erachtet, wenn gegen den Willen der Eltern Fremdunterbringung durchgeführt werden soll. Fraglich ist, für welchen Wirkungskreis die Pflegschaft in diesem Fall zu bestellen ist. In der Praxis üblich war bzw. ist es bisher, das Aufenthaltsbestimmungsrecht zu entziehen und einen Aufenthaltspfleger zu bestellen (vgl. z.B. LG Darmstadt, DAVorm. 1995, S. 761 ff.; kritisch zu der Frage bereits Certain, ZfJ 1968, S. 104, da mit der Herausnahme des Kindes bzw. des Jugendlichen aus der Familie faktisch immer auch der Übergang umfangreicher Erziehungsrechte verbunden sei). Da das SGB VIII mit der Hilfe zur Erziehung besondere Rechte und Pflichten der Eltern bzw. Personensorgeberechtigten verknüpft (§§ 36, 37), wird es zumindest nach dem SGB VIII schon aus diesem Grunde in der Regel nicht mehr ausreichend sein, lediglich das Aufenthaltsbestimmungsrecht zu entziehen. Um Hilfe zur Erziehung im Rahmen der gesetzlich vorgesehenen Beteiligungsstrukturen durchführen zu können, können auch Eingriffe in die Mitwirkungsrechte der Eltern bzw. Personensorgeberechtigten notwendig werden. Verweigern die Eltern mit der Zustimmung zur Fremdunterbringung z.B. auch die Beteiligung an der Hilfeplanung, wäre auch das Mitwirkungsrecht des § 36 Abs. 2 Satz 2 zu entziehen und auf den Pfleger zu übertragen (so auch Fricke, ZfJ 1993, S. 287; Deutscher Verein, NDV 1995, S. 169, der im übrigen empfiehlt, in den Wirkungskreis der Pflegschaft auch das ausdrückliche Recht aufzunehmen, einen Antrag auf Hilfe zur Erziehung stellen zu können).

57
Umstritten ist, ob dem Familiengericht im Einzelfall auch die Kompetenz zusteht, direkt Hilfe zur Erziehung bzw. eine konkrete Hilfeart anzuordnen (ablehnend u.a. Happe, Jugendwohl 1994, S. 94; Maas, RsDE 25, S. 21; Wiesner, Vor § 27 Rz. 29; für eine Anordnungskompetenz z.B. Coester, FamRZ 1991, S. 260; OLG Frankfurt, ZU 1993, S. 561 ff.). Eine Anordnungskompetenz muss grundsätzlich verneint werden. Sie widerspricht nicht nur der für eine produktive Zusammenarbeit zwischen Eltern (bzw. Personensorgeberechtigten) und Jugendamt notwendigen Basis der Freiwilligkeit, sondern vor allem auch dem rechtsstaatlichen Prinzip der Gewaltenteilung. Hilfe zur Erziehung gehört als Sozialleistung in den Zuständigkeitsbereich der Jugendhilfeverwaltung. Das Familiengericht kann die öffentliche Verwaltung im Rahmen des § 1666 BGB nicht zu einem bestimmten Handeln verpflichten und auch die Ausführung der Anordnung nicht kontrollieren. Die gerichtliche Kontrolle der Tätigkeit der Jugendhilfeverwaltung steht den Verwaltungsgerichten zu. Wird eine konkrete Hilfeart angeordnet (vgl. OLG Frankfurt, ZfJ 1993, S. 561 ff.), wird darüber hinaus die der Verwaltung bei der Entscheidung über die Hilfeart zustehende Kompetenz zur Konkretisierung des erzieherischen Bedarfs umgangen.

Eine Anordnungskompetenz ist in der Praxis soweit ersichtlich bisher auch nicht erforderlich, um sicherzustellen, dass tatsächlich Hilfe zur Erziehung in Anspruch genommen wird. Erfüllen z.B. Eltern die ihnen auferlegte Pflicht, Hilfe zur Erziehung in Anspruch zu nehmen, nicht, kann das Familiengericht den ergangenen Beschluss aufheben und einen Pfleger bestellen (zur Änderung von Anordnungen des Familiengerichts s. § 1696 BGB). Stellt der Pfleger nicht gemäß dem familienrichterlichen Beschluss den Antrag auf Hilfe zur Erziehung, ist das Gericht nach §§ 1915, 1837 BGB zum Einschreiten verpflichtet. Stimmen Pfleger und öffentlicher Jugendhilfeträger in ihrer Einschätzung über die erforderliche Art der Hilfe nicht überein und ist der öffentliche Träger nicht bereit, die von dem Pfleger für fachlich richtig gehaltene Hilfeart zu gewähren, besteht für den Pfleger die Möglichkeit (u.U. auch die Pflicht), den Klageweg  (einschließlich des einstweiligen Rechtsschutzes) vor den Verwaltungsgerichten zu beschreiten. Eine Anordnungskompetenz des Familiengerichts kann theoretisch nur in ganz seltenen Ausnahmefällen als ultima ratio in Betracht kommen, wenn der Schutz des Kindes auf keine andere Weise zu erreichen ist. Bei Abwägung der unterschiedlichen Interessenlagen muss letztlich immer das Kindeswohl ausschlaggebend sein.

  1. Stellung im Maßnahmesystem des JGG

58
Die Hilfe zur Erziehung ist einer der Berührungspunkte der Systeme Jugendhilfe und Jugendstrafrecht, die entsprechend ihrer unterschiedlichen Zielsetzungen und Handlungsansätze unterschiedlich strukturiert sind. Das Jugendstrafrecht verfolgt – auch wenn es sich als „Erziehungs“-strafrecht versteht – durch die Anordnung von (Erziehungs-) Maßnahmen letztlich spezial- und generalpräventive Zwecke. Sein Erziehungsziel bleibt auf die Legalbewährung der Jugendlichen beschränkt (vgl. Peschel-Gutzeit, FuR 1993, S. 208). Jugendhilfe ist dagegen dem allen Kindern und Jugendlichen gegenüber bestehenden allgemeinen Auftrag verpflichtet, durch Angebote auf der Basis der Freiwilligkeit und unter Beachtung der Betroffenenbeteiligung die Entwicklung der Kinder und Jugendlichen zu fördern und zu einer Erziehung zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit beizutragen (§ 1. Das Spannungsverhältnis beider Systeme wird verstärkt durch die im JGG zum Teil vorgenommene direkte Verknüpfung von Jugendhilfeleistungen mit den Zielen des Jugendstrafrechts. Sie führt zu strukturellen Widersprüchen und wirkt kontraproduktiv auf die pädagogische Arbeit. Eine Verknüpfung von Hilfe zur Erziehung und Jugendstrafrecht kommt auf verschiedenen Ebenen in Betracht: Im Bereich der strafrechtlichen Sanktionsformen (§§ 9, 10, 12 JGG; Rz. 59-62), im Bereich der Diversion (§§ 45, 47 JGG; Rz. 63), im Zusammenhang mit vorläufigen Maßnahmen der Erziehung bis zur Rechtskraft des Urteils (§ 71 JGG; Rz. 64) und zur Vermeidung von Untersuchungshaft (§ 72 JGG; Rz. 65).

59
Gem. § 12 JGG kann der Richter nach Anhörung des Jugendamtes Jugendlichen als strafrechtliche Sanktion auferlegen, unter den im SGB VIII genannten Voraussetzungen Hilfe zur Erziehung in Form der Erziehungsbeistandschaft i.S.d. § 30 SGB VIII oder in einer Einrichtung über Tag und Nacht bzw. in einer sonstigen betreuten Wohnform i.S.d. § 34 SGB VIII in Anspruch zu nehmen. Die Sanktionsform, Hilfe zur Erziehung i.S.d. § 12 JGG in Anspruch zu nehmen, gehört zu den Erziehungsmaßregeln des JGG (§ 9 Nr. 2 JGG). Vor Inkrafttreten des KJHG enthielt das JGG neben der Erziehungsbeistandschaft als Erziehungsmaßregel u.a. die mit dem KJHG entfallene Jugendhilfemaßnahme der Fürsorgeerziehung. Sie war grundsätzlich in einer Familie oder in einem Heim durchzuführen (§ 71 Abs. 2 JWG).

60
Aus § 12 JGG ergibt sich, das das Gericht nicht über die Kompetenz verfügt, Hilfe zur Erziehung unmittelbar anzuordnen. Das Jugendgericht kann weder das Jugendamt noch einen freien Träger verpflichten, Hilfe zur Erziehung anzubieten (vgl. u.a. Miehe, DVJJ-Journal 1997, S. 264, Mrozynski, ZfJ 1992, S. 446). Es kann auch nicht den Personensorgeberechtigten auferlegen, Hilfe zur Erziehung nach § 27 in Anspruch zu nehmen. Die Anordnung des Gerichts ist ausschließlich an die Jugendlichen adressiert, das entsprechende Hilfsangebot der Jugendhilfe wahrzunehmen.

  • 12 JGG verweist ausdrücklich darauf, das die Leistung der Hilfe unter den Voraussetzungen des SGB VIII zu erbringen ist, und macht damit deutlich, das die auf Veranlassung des Jugendgerichts zustande gekommene Hilfe zur Erziehung sich formal und inhaltlich nicht von der Sozialleistung „Hilfe zur Erziehung“ unterscheidet (s. auch § 82 Abs. 2 JGG). Dementsprechend ist zur Umsetzung der richterlichen Anordnung die Einwilligung bzw. ein Antrag des Personensorgeberechtigten auf Hilfe zur Erziehung an das Jugendamt notwendig (s. Rz. 2-4, Rz. 51-53; so auch Jans/Happe/Saurbier, Erl. § 27 Rz. 12a). Der Verweis des § 12 JGG auf die Voraussetzungen des SGB VIII stellt darüber hinaus klar, das die Beteiligungsrechte von Personensorgeberechtigten und Jugendlichen nach § 36 zu wahren sind. Die missverständliche Formulierung des § 9 Nr. 2 JGG „Hilfe zur Erziehung in Anspruch zu nehmen“ eröffnet damit dem Jugendlichen keinen eigenen – neben dem den Personensorgeberechtigten nach § 27 zustehenden – Anspruch auf Hilfe zur Erziehung. Die Abhängigkeit der Umsetzbarkeit der strafrichterlichen Anordnung vom Willen der Personensorgeberechtigten dokumentiert noch einmal, wie wenig schlüssig der fehlende Rechtsanspruch der Kinder und Jugendlichen auf Hilfe zur Erziehung ist (vgl. auch Rz. 11-16). Verweigern die Personensorgeberechtigten ihre Zustimmung zur Hilfe zur Erziehung, bleibt nur die Möglichkeit, in Ergänzung zum Strafverfahren ein Verfahren vor dem Familiengericht nach §§ 1666, 1666a BGB anzustrengen, um einen Eingriff in die elterliche Sorge zu bewirken.

61
Die Umsetzbarkeit der strafrichterlichen Anordnung hängt außer von der Zustimmung der Personensorgeberechtigten in der Praxis davon ab, ob das Jugendamt die Entscheidung des Gerichts mitträgt und die vom Gericht festgelegte Hilfeform (§ 30 oder § 34) vorhält. Um das abzuklären und um zu klären, ob das Jugendamt die Hilfe zur Erziehung von den Voraussetzungen des SGB VIII her für durchführbar hält, hat das Gericht die Verpflichtung, vor einer Entscheidung nach §§ 9, 12 JGG das Jugendamt anzuhören (§ 12 JGG). Trotz der Anhörungspflicht liegt die Letztentscheidung über die zu treffende Maßnahme jedoch beim Gericht. Es kann auch gegen das Votum des Jugendamtes entscheiden. Die bis 1993 geltende Fassung des § 12 JGG, die statt der Anhörung des Jugendamtes das Herstellen eines Einvernehmens des Gerichts mit dem Jugendamt über die infrage kommende Hilfeform vorsah, schloss ein solches Vorgehen aus. Die Möglichkeit des Jugendamtes, Hilfe zur Erziehung im Rahmen des § 12 JGG anzubieten, ist auf die vom Gericht gewählte Form beschränkt. Die dem Jugendamt nach § 27 Abs. 2 ansonsten offen stehende breite Palette der Hilfeformen steht im Rahmen des § 12 JGG nicht zur Disposition.

62
Schnittstellen zwischen jugendstrafrechtlicher Sanktion und Hilfe zur Erziehung ergeben sich außer über § 12 JGG u.U. auch auf der Ebene der jugendstrafrechtlichen Weisungen (§ 10 JGG). Einige Arten der Weisungen des (nur beispielhaften) Katalogs des § 10 JGG können grundsätzlich auch Hilfearten der Hilfe zur Erziehung sein. Es handelt sich dabei um die richterlichen Weisungen, bei einer Familie oder in einem Heim zu wohnen (§ 10 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 JGG), sich der Betreuung und Aufsicht einer bestimmten Person, d.h. einem Betreuungshelfer zu unterstellen (§ 10 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 JGG), an einem sozialen Trainingskurs teilzunehmen (§ 10 Abs. 1 Satz 3 Nr. 6 JGG) oder sich zu bemühen, einen Ausgleich mit dem Verletzten zu erreichen (Täter-Opfer-Ausgleich, § 10 Abs. 1 Satz 3 Nr. 7 JGG). Dem Jugendlichen einen Betreuungshelfer zur Seite zu stellen, ist ausdrücklich als eine Form der Hilfe zur Erziehung im SGB VIII genannt (§ 30). Der Aufgabenbereich des als Hilfe zur Erziehung zu bestellenden Betreuungshelfers entspricht dabei dem des Erziehungsbeistandes. Der soziale Trainingskurs ist als Hilfe zur Erziehung im SGB VIII nicht genannt, ist aber inhaltlich u.U. identisch mit der Hilfeart der sozialen Gruppenarbeit (§ 29). Der Täter-Opfer-Ausgleich findet weder eine begriffliche noch inhaltliche Entsprechung in dem Hilfeartenkatalog der §§ 28 ff., kann jedoch aufgrund der Offenheit des Katalogs bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen u.U. als Hilfe zur Erziehung in Betracht kommen (so VG Hannover, RsDE 24, S. 57 ff.; vgl. Rz. 19). Bedingung dafür, das eine richterliche Weisung auch als Hilfe zur Erziehung durchführbar ist, wäre zunächst das Vorliegen der Voraussetzungen des § 27. D.h., das das als richterliche Weisung auferlegte Gebot oder Verbot insbesondere dem erzieherischen Bedarf im Einzelfall entsprechen und die Einwilligung der Personensorgeberechtigten vorliegen müsste. Die Jugendhilfe hätte auch hier eigenständig zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Hilfe zur Erziehung gegeben sind (vgl. Mrozynski, ZfJ 1992, S. 448). Aber auch wenn die richterliche Weisung im Einzelfall die Voraussetzungen des § 27 für eine Hilfe zur Erziehung erfüllt, widerspricht eine Durchführung von strafrichterlichen Weisungen als Hilfe zur Erziehung dem Selbstverständnis und Handlungsauftrag von Jugendhilfe und der Zielsetzung des SGB VIII. Die Rahmenbedingungen des Jugendstrafrechts für die Durchführung von Weisungen (u.a. § 11 JGG: Richterliche Bestimmung der Laufzeit von Weisungen, Verhängung von Jugendarrest bei Zuwiderhandlungen) verhindern den Aufbau einer notwendigen Vertrauensbeziehung zwischen dem Jugendlichen und betreuender Person und lassen pädagogische Aushandlungsprozesse (so auch § 36) ins Leere gehen. Die Justiz kann die Jugendhilfe nicht verpflichten, entsprechende Angebote zu entwickeln und zur Verfügung zu stellen. Vor Erteilung von Weisungen ist das Jugendamt – hier speziell die Jugendgerichtshilfe – anzuhören (§ 38 Abs. 2 JGG).

63
Eine entscheidende Funktion kommt Hilfe zur Erziehung im Zusammenhang mit der sogen. Diversion zu. Die Staatsanwaltschaft sieht z.B. von der Strafverfolgung ab, wenn eine erzieherische Maßnahme (das können außer Hilfe zur Erziehung u.a. auch andere Leistungen des SGB VIII sein) bereits durchgeführt oder eingeleitet ist und sie die weitere Verfolgung nicht für erforderlich hält (§ 45 Abs. 2 JGG). Eine vergleichbare Möglichkeit besteht nach Anklageerhebung für den Jugendrichter. Er kann das Verfahren einstellen, wenn bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 45 Abs. 2 JGG eine Entscheidung durch Urteil entbehrlich ist (§ 47 Abs. 1 Nr. 2 JGG). Es ist vor allem Aufgabe des Jugendamtes, frühzeitig zu prüfen, ob für die/den Jugendliche/n Leistungen der Jugendhilfe in Betracht kommen. Ist das der Fall bzw. sind Maßnahmen bereits eingeleitet oder gewährt worden, hat das Jugendamt die Staatsanwaltschaft bzw. das Gericht umgehend davon zu unterrichten (§ 52 Abs. 2). Auch wenn im Rahmen der Diversion der Jugendhilfe ein ausdrückliches „Initiativrecht“ eingeräumt ist und sie die vereinbarten Jugendhilfeleistungen eigenständig durchführt, bleibt das Spannungsverhältnis zwischen Strafrecht und Pädagogik auch hier grundsätzlich bestehen. Nicht die Jugendhilfe, sondern die Staatsanwaltschaft bzw. das Gericht entscheidet letztlich die Frage der Geeignetheit der Maßnahme zur Diversion und damit bei Hilfe zur Erziehung auch über den erzieherischen Bedarf. Darüber hinaus kann der Richter die endgültige Einstellung des Verfahrens davon abhängig machen, ob der Jugendliche der erzieherischen Maßnahme innerhalb einer bestimmten Frist nachkommt (§ 47 Abs. 1 Satz 2-4 JGG).

64
Während des gesamten Verfahrens kann der Richter bis zur Rechtskraft des Urteils vorläufige Anordnungen über die Erziehung treffen oder die Gewährung von Leistungen nach dem SGB VIII anregen (§ 71 Abs. 1 JGG). Das Jugendgericht kann insbesondere die einstweilige Unterbringung in einem geeigneten Heim der Jugendhilfe anordnen, wenn dies auch im Hinblick auf die zu erwartenden Maßnahmen geboten ist, um den Jugendlichen vor einer weiteren Gefährdung seiner Entwicklung, u.a. vor der Begehung neuer Straftaten, zu bewahren (§ 71 Abs. 2 Satz 1 JGG). Damit ist das Jugendgericht jedoch nicht legitimiert, Hilfe zur Erziehung im Sinne von § 27 anzuordnen. § 71 JGG verleiht dem Gericht weder dem Träger der öffentlichen noch der freien Jugendhilfe gegenüber eine Anordnungskompetenz. Es kann Hilfe zur Erziehung gern. § 71 Abs. 1 JGG lediglich anregen. § 71 JGG bietet darüber hinaus auch keine Verpflichtungsgrundlage für den öffentlichen Träger der Jugendhilfe, z.B. Heime zur Durchführung der Erziehungsanordnung nach § 71 Abs. 2 JGG zu schaffen. Die Sozialleistung „Hilfe zur Erziehung“ und die vorläufige Erziehungsanordnung des § 71 JGG unterscheiden sich grundlegend in ihren Voraussetzungen, Rahmenbedingungen und Zielsetzungen. So kennt das SGB VIII grundsätzlich keine vorläufige Form der Hilfe zur Erziehung. Der zeitliche Umfang der Hilfe zur Erziehung orientiert sich mit Blick auf die Voraussetzungen des § 27 ausschließlich am erzieherischen Bedarf im Einzelfall und nicht an einer von pädagogischen Gesichtspunkten unabhängigen Festsetzung der Laufzeit. Würde eine vorläufige richterliche Anordnung über die Erziehung als Hilfe zur Erziehung i.S.d. § 27 durchgeführt werden, könnte das nur unter den Voraussetzungen und bei Beachtung der Zielsetzungen des SGB VIII erfolgen. Das gilt auch für die Unterbringung in einem Heim. Die pädagogischen Ziele von Heimerziehung nach § 34, die auf Rückkehr in die eigene Familie, auf Vorbereitung eines Pflegefamilienaufenthaltes oder mit der Absicht der Verselbständigung auf einen längeren Heimaufenthalt angelegt sind, stehen dabei jedoch im deutlichen Widerspruch zu der mit der Anordnung nach § 71 Abs. 2 Satz 1 JGG primär beabsichtigten „Verwahrung“. Eine Heimunterbringung nach § 71 Abs. 2 Satz 1 JGG kann danach grundsätzlich nur als explizit jugendstrafrechtliche Unterbringung verstanden werden, die im SGB VIII keine Anlehnung findet. Geeignete Heime i.S.d. § 71 Abs. 2 Satz 1 JGG müssen keine gegen Flucht gesicherten Einrichtungen sein (vgl. auch Rz. 65).

65  
Nach § 72 Abs. 1 JGG darf Untersuchungshaft bei Jugendlichen nur verhängt oder vollstreckt werden, wenn ihr Zweck nicht durch eine vorläufige Anordnung über die Erziehung oder durch andere Maßnahmen erreicht werden kann. Als Alternative zur Untersuchungshaft gilt grundsätzlich auch die einstweilige Unterbringung in einem Heim der Jugendhilfe (§ 72 Abs. 1 Satz 3 JGG). Zum Verhältnis von vorläufiger jugendrichterlicher Anordnung über die Erziehung und Hilfe zur Erziehung i.S.d. § 27 vgl. Rz. 64. Für den Erlass eines Haftbefehls muss neben dem Vorliegen eines dringenden Tatverdachtes einer der in § 112 Abs. 2, § 112a StPO genannten besonderen Haftgründe wie Fluchtgefahr (diese nach § 72 Abs. 2 JGG aber nur bedingt), Verdunkelungsgefahr oder Wiederholungsgefahr vorliegen. In der Praxis bestehen kontroverse Auffassungen über die Frage, ob eine Alternative zur Untersuchungshaft zwingend eine geschlossene Heimeinrichtung sein muss (vgl. Will, Forum Erziehungshilfe 1995, S. 53 ff.). Die Kontroverse verstärkt die seit langem unabhängig vom JGG in der Jugendhilfe geführte Auseinandersetzung über Sinn und Zweck einer geschlossenen Unterbringung in der Heimerziehung (vgl. z.B. IGfH-Arbeitsgruppe „Alternativen zur Geschlossenen Unterbringung“ 1984; v. Wolffersdorff/Sprau-Kuhlen/Kersten, 1996; Arbeitsgruppe „Geschlossene Unterbringung“ 1995). Die Erfahrungen der Praxis zeigen, dass Erziehung und Therapie in geschlossenen Einrichtungen der Jugendhilfe in der Regel nur eine vorübergehende Anpassung und den Rückfall in alte Verhaltensmuster nach der Entlassung bewirken. Das gilt auch für die Unterbringung Jugendlicher nach §§ 71, 72 JGG (v. Wolffersdorff/SprauKuhlen/Kersten 1996, S. 344).

  1. Verfahren zur Gewährung der Hilfe zur Erziehung

9.1 Hilfe zur Erziehung als Sozialleistung

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Hilfe zur Erziehung ist eine Sozialleistung i.S.d. Sozialgesetzbuches (§§ 8, 11, 27 Abs. 1 Nr. 4 SGB I). Die Leistungsverpflichtung richtet sich an den Träger der öffentlichen Jugendhilfe (§ 3 Abs. 2 Satz 2, s. auch Rz. 69), unbeschadet dessen, das Träger der freien Jugendhilfe ohne Einschaltung des öffentlichen Trägers Jugendhilfeleistungen erbringen können (§ 3 Abs. 2 Satz 1). Für die Verwaltungstätigkeit der Jugendhilfebehörden gelten die Vorschriften des SGB X (§ 1 Abs. 1 Satz 1 SGB X). Einschränkend u.a. Wiesner, der davon ausgeht, das aufgrund der Dynamik des Hilfeprozesses und einer sich entwicklungsbedingt fortlaufend ändernden Bedarfssituation keine endgültige Entscheidung möglich ist, und deshalb zumindest die Vorschriften des SGB X, die sich auf den Erlass eines Verwaltungsaktes oder den Abschluss eines öffentlichrechtlichen Vertrages richten, für nicht anwendbar hält (Wiesner, § 27 Rz. 45 f.). Auch in Anbetracht der speziellen, der Hilfe zur Erziehung immanenten Problematik bei der Bestimmung des erzieherischen Bedarfs und der „richtigen“ Hilfeart (s. Rz. 21 ff.) kann jedoch von der Anwendung der Vorschriften des SGB X über das Verwaltungsverfahren (§ 8 SGB X) bereits aus Gründen des  Rechtsstaatsprinzips, d.h. insbesondere der Rechtssicherheit und des effektiven Rechtsschutzes, nicht abgesehen werden (für die selbstverständliche Anwendung des SGB X auf die Hilfe zur Erziehung und für die Bescheidung über Hilfe zur Erziehung in Form eines Verwaltungsakts (§ 31 SGB X) u.a. auch Jans/Happe/ Saurbier, Erl. § 27 Rz. 42 ff.; Maas, NDV 1993, S.468; 1996, S. 162). Das SGB VIII enthält bezüglich des Verwaltungsverfahrens keine i.S.d. § 37 Satz 1 SGB 1 gegenüber dem SGB X abweichenden Regelungen. Näheres zum Verwaltungsakt s. Rz. 75.

9.2 Zuständigkeit

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Die zentrale sachliche Zuständigkeit für die Gewährung von Hilfe zur Erziehung liegt nach dem SGB VIII beim örtlichen Träger (§ 85). Das JWG sah dagegen im Bereich der erzieherischen Hilfen neben der Zuständigkeit des örtlichen Trägers für Hilfen zur Erziehung nach §§ 5, 6 JWG und Erziehungsbeistandschaft (§§ 55, 56 JWG) grundsätzlich die Zuständigkeit des überörtlichen Trägers für Freiwillige Erziehungshilfe (FEH, § 62 JWG) und Fürsorgeerziehung (FE, § 64 JWG) vor. Die Neuregelung der Zuständigkeit durch das KJHG entsprach der Entwicklung in der Praxis. Die Anzahl der FEH- und FE-Fälle war konstant rückläufig. 1988 wurden beispielsweise nur noch 11.142 Kinder und Jugendliche auf der Grundlage von FEH und nur noch 712 auf der Grundlage von FE untergebracht bzw. betreut. Dagegen erhielten 76.474 Kinder und Jugendliche Hilfe zur Erziehung gem. §§ 5, 6 JWG (Stat. Bundesamt, Wirtschaft und Statistik 1990, S. 116 ff.; Zahlen über frühere Jahre s. z.B. Übersicht bei Fieseler/Herborth, 1989, S. 168). Darüber hinaus verhindert die jetzige Regelung das „Verschieben“ der Kinder und Jugendlichen aus Kostengründen. Die Zweispurigkeit der sachlichen Zuständigkeit im JWG und damit der Kostenträger führte – verbunden mit den im JWG zur Verfügung gestellten unterschiedlichen Auffälligkeitskriterien (Rz. 1) – immer wieder dazu, einzelne Kinder und Jugendliche entsprechend zu definieren, um sie in die Zuständigkeit des jeweils anderen Kostenträgers verweisen zu können. Eine Ausnahme von der ausschließlichen Zuständigkeit des örtlichen Trägers für Hilfe zur Erziehung bildet nach dem SGB VIII der Fall, in dem es um erstmalige Leistung von Hilfe zur Erziehung an Deutsche im Ausland geht. In diesem Fall ist der überörtliche Träger sachlich zuständig (§ 85 Abs. 2 Nr. 9).

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Auch wenn die überörtlichen Träger durch den Wegfall von FEH und FE grundsätzlich die Zuständigkeit für erzieherische Hilfen im Einzelfall verloren haben, verbleibt ihnen als Aufgabe im Bereich der Erziehungshilfen z.B. die Durchführung von Modellprojekten (§ 85 Abs. 2 Nr. 4) sowie die Schaffung und der Betrieb von Einrichtungen, soweit sie den örtlichen Bedarf übersteigen. Zu letzteren gehören insbesondere Einrichtungen, die eine Schul- oder Berufsausbildung anbieten (§ 85 Abs. 2 Nr. 3). Ferner ist der überörtliche Träger im Bereich der Hilfe zur Erziehung sachlich zuständig für die Beratung der örtlichen Träger bei der Gewährung von Hilfe zur Erziehung nach §§ 32 bis 35, insbesondere bei der Auswahl der Einrichtung oder der Vermittlung einer Pflegeperson in schwierigen Einzelfällen (§ 85 Abs. 2 Nr. 5).

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Die Neuregelung der sachlichen Zuständigkeit von örtlichem und überörtlichem Träger gilt durch die Übergangsregelung des Art. 15 KJHG für bestimmte Fälle der Hilfe zur Erziehung erst seit 1. Januar 1995: Bis Ende 1994 sah das KJHG in Art. 15 Abs. 1 Satz 1 für Hilfe zur Erziehung und deren Weiterführung für junge Volljährige gern. § 41 das Landesjugendamt bzw. die am Tage vor dem Inkrafttreten des KJHG entsprechend zuständige Behörde (z.B. in Hessen der Landeswohlfahrtsverband) als sachlich zuständig vor, wenn es sich um Erziehung in der Tagesgruppe (§ 32), um Vollzeitpflege (§ 33), um Erziehung in der Heimerziehung oder einer sonstigen betreuten Wohnform (§ 34) oder um Intensive sozialpädagogische Einzelbetreuung (§ 35) handelte und wenn die „leibliche, geistige oder seelische Entwicklung des Kindes oder Jugendlichen oder des jungen Volljährigen gefährdet oder geschädigt (war) und zur Abwendung der Gefahr oder zur Beseitigung des Schadens“ eine besondere erzieherische Hilfe notwendig wurde, die nur durch das Landesjugendamt sichergestellt werden konnte. Damit lebten zunächst auch die stigmatisierenden Begriffe der „Gefährdung“ und „Schädigung“ als offizielle Zuordnungskriterien weiter. Die Übergangsregelung des Art. 15 Abs. 1 Satz 1 galt nicht in Ländern, in denen das Jugendamt – wie z.B. in Bayern – vor Inkrafttreten des KJHG auch für die Ausführung der FEH und FE zuständig war (Art. 15 Abs. 1 Satz 2). Sie galt auch nicht in den neuen Bundesländern (Einigungsvertrag, Anl. 1, Kap. X, Sachgebiet B, Abschn. III, Nr. 1g). Landesrecht konnte im Übrigen die Übergangsregelung ausschließen oder eine andere Übergangsfrist vorsehen (Art. 15 Abs. 2). So war beispielsweise in Baden-Württemberg die Übergangsregelung für Hilfen, die erstmals nach dem 31. Dezember 1990 geleistet wurden, ausgeschlossen (vgl. § 22 Abs. 1 Landesjugendhilfegesetz v. 4. Juni 1991, GBI. S. 299). Eine landesrechtliche Regelung, die die in Art. 15 vorgesehene Übergangsfrist verlängert, ist mit der bundesrechtlichen Regelung nicht vereinbar.

70
Örtlich zuständig für die Gewährung von Hilfe zur Erziehung ist i.d.R. der örtliche Träger, in dessen Bereich die Eltern ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben (§ 86 Abs. 1 Satz 1). Haben sie verschiedene gewöhnliche Aufenthalte, kommt der Frage nach der Personsorge und dem gewöhnlichen bzw. tatsächlichen Aufenthalt der Kinder und Jugendlichen ausschlaggebende Bedeutung zu (§ 86 Abs. 2-5). Lebt ein Kind oder ein Jugendlicher zwei Jahre bei einer Pflegeperson und ist sein Verbleib bei der Pflegeperson auf Dauer zu  erwarten, ist der örtliche Träger zuständig, in dessen Bereich die Pflegeperson ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat (§ 86 Abs. 6 Satz 1). Zur Zuständigkeitsregelung für Leistungen an Asylsuchende s. § 86 Abs. 7; zur Frage der Leistungsverpflichtung bei Zuständigkeitswechsel s. § 86c; zur Verpflichtung zum vorläufigen Tätigwerden eines nicht zuständigen örtlichen Trägers, wenn der örtliche Träger nicht feststeht bzw. nicht tätig wird, s. § 86d.

9.3 Einleitung des Verfahrens

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Gem. § 18 SGB X entscheidet die Behörde grundsätzlich nach pflichtgemäßem Ermessen, ob und wann sie ein Verwaltungsverfahren durchführt. Das gilt nicht, wenn sie aufgrund von Rechtsvorschriften von Amts wegen oder auf Antrag tätig werden muss. Das SGB VIII enthält keine ausdrücklichen Vorgaben über die Einleitung des Verfahrens zur Gewährung von Hilfe zur Erziehung. Aus der Einbettung des § 27 in das auf dem Prinzip der Freiwilligkeit basierende Rechtssystem des SGB VIII ergibt sich, das eine Leistung erzieherischer Hilfen von Amts wegen nicht in Betracht kommt (so auch VG Schleswig, DAVorm. 1994, S. 522; DIV-Gutachten, ZfJ 1994, S. 528). Anders z.B. bei der Leistung von Sozialhilfe (§ 5 BSHG). Die Personensorgeberechtigten entscheiden als Anspruchsinhaber selbst, ob sie Hilfe zur Erziehung in Anspruch nehmen wollen oder nicht (vgl. auch Rz. 51-53). Die Geltendmachung des Anspruchs kann nur durch Antrag erfolgen (so auch Maas, NDV 1993, S. 467). Der Antrag ist keinen besonderen Formvorschriften unterworfen. Er kann schriftlich oder mündlich gestellt werden. Er kann sich aus konkludentem Verhalten der Anspruchsberechtigten (Jans/Happe/Saurbier, Erl. § 27 Rz. 45) oder aus einer Zustimmung der Anspruchsberechtigten zu einer angebotenen Maßnahme (s. auch Schellhorn/Wienand, § 27 Rz. 15) ergeben. Aus Beweisgründen empfiehlt sich die Schriftform. Unbeschadet des Antragserfordernisses bleibt dem öffentlichen Träger grundsätzlich ein Initiativrecht. Bei Nichtvorliegen eines Antrages auf notwendig gewordene Hilfe zur Erziehung hat das Jugendamt zur Abwendung einer Gefährdung des Kindeswohls u.U. das Familiengericht zu informieren (§ 50 Abs. 3). Die betroffenen Kinder und jugendlichen sind selbst nicht antragsberechtigt. § 36 Abs. 1 SGB 1, der Jugendlichen ab dem 15. Lebensjahr ein eigenes Antragsrecht auf Sozialleistungen einräumt, findet im Zusammenhang mit Hilfe zur Erziehung mangels eigenem  Rechtsanspruch der jugendlichen keine Anwendung (s. Rz. 15). Kinder und Jugendliche haben jedoch das Recht, Kontakt zum Jugendamt aufzunehmen und auf notwendige Hilfen hinzuweisen (§ 8 Abs. 2).

9.4 Art des Anspruchs

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Auf Hilfe zur Erziehung besteht bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 27 Abs. 1 ein subjektiv-öffentlicher Anspruch, d.h. ein einklagbarer Rechtsanspruch der Personensorgeberechtigten gegen den Träger der öffentlichen Jugendhilfe (so auch Ollmann, ZfJ 1995, S. 49). Der Anspruch richtet sich auf Hilfe zur Erziehung in Gestalt einer konkreten Hilfeform, deren Art und Umfang gem. § 27 Abs. 2 nach dem jeweiligen erzieherischen Bedarf im Einzelfall zu bestimmen ist. Die verschiedentlich vorgenommene Zweiteilung des Anspruchs auf Hilfe zur Erziehung in einen subjektivöffentlichen Anspruch auf das „Ob“ der Leistung und einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung bezogen auf das „Wie“, d.h. auf Art und Umfang der Leistung (so z.B. Jans/ Happe/Saurbier, Erl. § 27 Rz. 53; Maas, NDV 1993, S. 469, Schellhorn/ Wienand, § 27 Rz. 16), ist vom Gesetz nicht vorgesehen. Es fehlt im SGB VIII an der nach § 38 SGB 1 notwendigen Ermächtigung des öffentlichen Trägers, bei der Entscheidung über Hilfe zur Erziehung nach seinem Ermessen handeln zu können. Anders die Rechtslage z.B. beim Anspruch auf Sozialhilfe. § 4 Abs. 2 BSHG ermächtigt die Verwaltung ausdrücklich, über Form und Maß der Sozialhilfe nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden. § 38 SGB 1 ist über § 37 SGB 1 nicht abdingbar, da er als Konkretisierung des aus dem Rechtsstaatsprinzip ableitbaren Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung inhaltlich mit § 31 SGB 1 verbunden ist. § 31 SGB 1 untersteht nicht dem Vorbehalt abweichender Regelungen der besonderen Teile des SGB. § 31 SGB 1 formuliert den vom Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung umfassten Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes, der es der Verwaltung untersagt, Rechte der Beteiligten ohne gesetzliche Ermächtigung aufzuheben bzw. zu beschneiden. Die Möglichkeit, seine fachliche Kompetenz in das Verfahren einzubringen, hat das Jugendamt u.a. bei der Konkretisierung der seine Entscheidung prägenden unbestimmten Rechtsbegriffe wie „Nichtgewährleistung einer dem Kindeswohl entsprechenden Erziehung“, „geeignete und notwendige Hilfe“ und „erzieherischer Bedarf“.

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Fraglich ist, ob dem öffentlichen Träger bei der Anwendung der in § 27 Abs. 1 und 2 enthaltenen unbestimmten Rechtsbegriffe ein Beurteilungsspielraum zusteht. Unbestimmte Rechtsbegriffe räumen der Verwaltung grundsätzlich keinen Beurteilungsspielraum ein. Es kann bei der Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe prinzipiell nur eine richtige Entscheidung geben, die gerichtlich in vollem Umfang überprüfbar ist. Ausnahmsweise anerkannt waren bis zur neueren Rechtsprechung des BVerfG Beurteilungsspielräume der Verwaltung bei beamtenrechtlichen Beurteilungen, Prüfungsentscheidungen und prüfungsähnlichen Entscheidungen. Die verwaltungsgerichtliche Überprüfung beschränkte sich hier grundsätzlich auf die Fragen, ob die Verwaltung von einem zutreffenden und vollständigen Sachverhalt ausgegangen ist, ob Verfahrensfehler vorliegen und ob allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe (z.B. Gleichbehandlungsgrundsatz) verletzt wurden. Darüber hinaus wurde z.T. auch bei unbestimmten Rechtsbegriffen aus dem Sozial- und Jugendhilferecht ein Beurteilungsspielraum von der Rechtsprechung (z.B. BVerwG, NJW 1972, S. 597; VGH Baden-Württemberg, FEVS 39, S. 472 ff.) und Literatur (hier sehr uneinheitlich, Nachweise bei Erichsen/Martens, 1995, § 12 111) angenommen, wenn die Begriffe mit prognostischen und wertenden Einschätzungen verbunden waren (so auch z.B. Münder, ZfJ 1991, S. 292 hinsichtlich der Kindeswohlklausel und der Geeignetheit und Notwendigkeit der Hilfe gem. § 27 Abs. 1). Die neuere Rechtsprechung des BVerfG schränkt im Hinblick auf das Rechtsschutzinteresse der Betroffenen (Art. 19 Abs. 4 GG) und mit dem verfassungsrechtlichen Konzept des Verhältnisses von Verwaltung und Gerichtsbarkeit die in bisheriger Verwaltungsgerichtspraxis z.T. zugestandenen Beurteilungsspielräume ein und macht damit die Verwaltungsentscheidungen einer erhöhten gerichtlichen Kontrolle zugänglich. Die Entscheidungen des BVerfG beziehen sich bisher auf Prüfungsentscheidungen (BVerfG, NJW 1991, S. 2007 und 2010), auf die Jugendgefährdung von Schriften (BVerfG, NJW 1991, S. 1474) und auf die Frage der Zulassung einer privaten Grundschule (BVerfG, DVB1.1993, S. 485), machen aber darüber hinaus auch für die anderen Verwaltungsbereiche wie die Jugendhilfe ein verändertes Verständnis des Beurteilungsspielraumes deutlich. Das BVerfG hebt hervor, das die besondere fachliche Kompetenz der Verwaltung keinen der gerichtlichen Überprüfung entzogenen Beurteilungsspielraum bedingt. Auch  persönliche Erfahrungen und Eindrücke, die Komplexität einer fachlichen Bewertung oder der Prognosegehalt einer Verwaltungsentscheidung schließen nach der Rechtsprechung des BVerfG eine gerichtliche Überprüfung nicht von vornherein aus (BVerfG, DVB1. 1993, S. 488 f.). Die im Zusammenhang mit der Entscheidung über Hilfe zur Erziehung zu konkretisierenden unbestimmten Rechtsbegriffe des § 27 eröffnen damit grundsätzlich keinen Beurteilungsspielraum und unterliegen grundsätzlich der vollen gerichtlichen Kontrolle (ausführliche Diskussion der Frage des Beurteilungsspielraumes im Zusammenhang mit Hilfe zur Erziehung bei Maas, RsDE 24, S. 12 ff.; Ollmann, ZfJ 1995, S. 48 ff.). Die grundsätzlich volle gerichtliche Überprüfbarkeit der Konkretisierung der unbestimmten Rechtsbegriffe des § 27 Abs. 1 und 2 macht es notwendig, das das Jugendamt seine Entscheidungen eingehend und nachvollziehbar begründet (s. dazu auch Rz. 75).

9.5 Mitwirkung der Beteiligten

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Die in § 12 Abs. 2 Satz 2 und § 21 Abs. 2 SGB X enthaltenen Regelungen zur Einbeziehung der Beteiligten in das Verwaltungsverfahren **werden durch § 36 Abs. 1 und 2 SGB VIII modifiziert. ** Gem. § 36 Abs. 1 Satz 1 sind die Personensorgeberechtigten, Kinder und Jugendlichen vor der Entscheidung über die Inanspruchnahme einer Hilfe und vor der notwendigen Änderung von Art und Umfang der Hilfe zu beraten und auf die möglichen Folgen für die Entwicklung des Kindes oder des Jugendlichen hinzuweisen. Ist Hilfe außerhalb der eigenen Familie erforderlich, sind die genannten Personen bei der Auswahl der Einrichtung oder der Pflegestelle zu beteiligen (vgl. auch Wunsch- und Wahlrecht der Leistungsberechtigten nach § 5). Ist Hilfe zur Erziehung voraussichtlich für längere Zeit zu leisten, soll als Grundlage für die Ausgestaltung der Hilfe zusammen mit dem Personensorgeberechtigten, dem Kind bzw. dem Jugendlichen ein Hilfeplan erstellt werden, der Feststellungen über den Bedarf, die zu gewährende Hilfeart und die notwendigen einzelnen Leistungen enthält (§ 36 Abs. 2 Satz 2).

Diese verfahrensrechtlichen Regelungen eröffnen im Sinne eines kooperativen partnerschaftlichen Verständnisses von Sozialer Arbeit die Chance, im Wege eines „Aushandlungsprozesses“ zwischen den Betroffenen und den Fachkräften des Jugendamtes zu einer Entscheidung zu gelangen, die den realen Bedürfnissen der Betroffenen entspricht. Sie können dazu beitragen, die dem Hilfebegehren zugrunde liegenden komplexen Sachverhalte besser zu verstehen und die z.T. einseitig subjektive Sichtweise der Fachkräfte zu relativieren (s. Rz. 5, 21 ff.). Ein so verstandener Aushandlungsprozess steht den an medizinischen Mustern orientierten Diagnosemodellen entgegen. Ob es zu einer tatsächlichen Aushandlung kommen kann oder lediglich bei einer Mitwirkung der Betroffenen bleibt, hängt von den für die Einbeziehung der Beteiligten entwickelten Konzepten und Kommunikationsstrukturen ab. Die verfahrensrechtliche Bedeutung eines „Aushandlungsprozesses“ wird in der Literatur kontrovers diskutiert (dazu Lakies, NDV 1997, S. 217 f.; Maas, ZfJ 1997, S. 70 ff.; Mörsberger, ZfJ 1997, S. 157 ff.; Werner, NDV 1997, S. 147 ff.; Merchel, ZU 1997, S. 368 ff.). Der „Aushandlungsprozess“ kann jedoch die Anspruchsberechtigten nicht in ihrem Recht auf Hilfe zur Erziehung beschneiden und erübrigt auch nicht die Entscheidung der Verwaltung durch Verwaltungsakt. Ein Aushandlungsprozess kann verfahrensrechtlich lediglich die „richtige“  Antragstellung bzw. die dem erzieherischen Bedarf entsprechende „richtige“ Entscheidung vorbereiten. Scheitert der „Aushandlungsprozess“ und stellt der Personsorgeberechtigte einen nicht vom Jugendamt unterstützten Antrag, hat das Jugendamt einen ablehnenden Verwaltungsakt zu erlassen, der dem Leistungsberechtigten zur Wahrung seiner Rechte den Rechtsweg eröffnet. Trifft das Jugendamt keine Entscheidung, können die Leistungsberechtigten Untätigkeitsklage erheben (s. Rz. 76).

9.6 Entscheidung durch Verwaltungsakt

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Die Jugendhilfebehörde entscheidet über die Gewährung von Hilfe zur Erziehung gern. § 8 SGB X durch Verwaltungsakt (§ 31 SGB X; s. auch Rz. 66). Der Verwaltungsakt muss inhaltlich hinreichend bestimmt sein (§ 33 Abs. 1 SGB X). Er kann schriftlich, mündlich oder in sonstiger Weise erlassen werden (§ 33 Abs. 2 Satz 1 SGB X). Ein mündlicher Verwaltungsakt ist schriftlich zu bestätigen, wenn daran ein berechtigtes Interesse besteht und der/die Betroffene dies unverzüglich verlangt (§ 33 Abs. 2 Satz 2 SGB X). Ein berechtigtes Interesse besteht bei ablehnendem Verwaltungsakt schon dann, wenn der Betroffene Rechtsschutzmöglichkeiten prüfen möchte. Bei bewilligenden Verwaltungsakten in der Jugendhilfe ergibt sich das berechtigte Interesse insbesondere aus den finanziellen Auswirkungen einer Entscheidung auf die Betroffenen. Ein schriftlicher bzw. schriftlich bestätigter Verwaltungsakt ist grundsätzlich mit einer schriftlichen Begründung zu versehen, die die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe enthalten muss, die die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben (§ 35 Abs. 1 Satz 1 und 2 SGB X; s. auch Rz. 73). Eine schriftliche Begründung ist nach dem Gesetz u.a. entbehrlich, wenn das Jugendamt dem gestellten Antrag entspricht (§ 35 Abs. 2 Nr. 1 SGB X) oder wenn den Betroffenen die Auffassung des Jugendamtes über die Sach- und Rechtslage bereits bekannt oder auch ohne schriftliche Begründung für sie ohne weiteres erkennbar ist (§ 35 Abs. 2 Nr. 2 SGB X). Der Beteiligte kann in diesen Fällen innerhalb eines Jahres nach Bekanntgabe des Verwaltungsaktes eine schriftliche Begründung nachfordern (§ 35 Abs. 3 SGB X). Die Pflicht zur Bekanntgabe eines Verwaltungsaktes ergibt sich aus § 37 Abs. 1 SGB X. Verwaltungsakte, die nicht vollständig oder unrichtig begründet sind, sind rechtswidrig. Die fehlende Begründung kann allerdings bis zum Abschluss des Widerspruchsverfahrens bzw. bis zur Erhebung einer Klage nachgeholt werden (§ 41 Abs. 1 Nr. 2, § 41 Abs. 2 SGB X). Ist der Verwaltungsakt nicht richtig begründet, kommt eine Korrektur über § 41 Abs. 1 Nr. 2 SGB X nicht in Betracht. Der Verwaltungsakt ist inhaltlich fehlerhaft und unter den Voraussetzungen der §§ 44, 45 SGB X zurückzunehmen (vgl. Zeitler/Schindler, § 35 Rz. 7).

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Erlässt das Jugendamt einen schriftlichen Verwaltungsakt oder nimmt es die schriftliche Bestätigung eines Verwaltungsaktes vor, ist der Verwaltungsakt bzw. die Bestätigung bei Beschwer des Beteiligten durch den Verwaltungsakt mit einer schriftlichen Rechtsbehelfsbelehrung zu versehen (§ 36 SGB X). Eine fehlende oder unrichtige Rechtsbehelfsbelehrung macht den Verwaltungsakt nicht fehlerhaft, sondern bewirkt, das er nicht innerhalb eines Monats (s. § 70 Abs. 1 VwGO), sondern erst innerhalb eines Jahres nach Bekanntgabe bzw. Zustellung bestandskräftig wird (§ 58 Abs. 2 VwGO). Ist die Gewährung von Hilfe zur Erziehung durch den öffentlichen Träger abgelehnt worden bzw. hat der öffentliche Träger den gestellten Antrag auf Hilfe zur Erziehung nicht innerhalb von drei Monaten entschieden, können Anspruchsberechtigte Verpflichtungsklage beim Verwaltungsgericht (§§ 42, 75 VwGO) erheben. Richtet sich die Verpflichtungsklage auf Erlass des abgelehnten Verwaltungsaktes, setzt sie die Vorschaltung eines Widerspruchsverfahrens voraus (§ 68 VwGO). Das Widerspruchsverfahren ist entbehrlich bei der Verpflichtungsklage, die auf Erlass des bisher unterlassenen Verwaltungsaktes gerichtet ist (§ 75 VwGO; sogen. Untätigkeitsklage). Ist Gewährung einer Hilfe zur Erziehung eilbedürftig, können die Leistungsberechtigten im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes grundsätzlich auch eine einstweilige Anordnung erwirken (§ 123 VwGO).