Verfahrenspfleger

Tenor

Die Bestellung eines Verfahrenspflegers für das Kind liegt ausschließlich im richterlichen Ermessen und kann von den Prozessparteien nicht angefochten werden. Verfahrenspfleger sollen bestellt werden, wenn ein Interessengegensatz zu einem Elternteil befürchtet werden muss.

Urteil

BESCHLUSS, 8 UF 106/00 OLG Naumburg, 3 F 429/99 AG Zeitz

In der Familiensache ... hat der 8. Zivilsenat - 2. Senat für Familiensachen - des Oberlandesge-richts Naumburg durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Friederici, den Richter am Oberlandesgericht Hellriegel und die Richterin am Amtsgericht Horlbog am 12. Juli 2000 beschlossen:

Die Beschwerde der Antragstellerin wird als unzulässig auf ihre Kosten verworfen.

Gründe:

Die Parteien sind Eheleute. Sie leben seit September 1999 voneinander getrennt. Aus ihrer Ehe ist das Kind A., geboren am 16.01.1992 hervorgegangen. Beide Parteien begehren die Alleinsorge.

Das Amtsgericht - Familiengericht - hat mit Beschluss vom 01.02.2000 in dem anhängigen Sorgerechtsverfahren dem Kind A. einen Verfahrenspfleger bestellt mit einem Wirkungskreis folgenden Inhalts: "mit dem Kind persönlich und in Abwesenheit der Eltern, namentlich des betreuenden Elternteils, Kontakt aufzunehmen und alle zweckmäßigen Schritte zu unterneh-men, um die tatsächlichen Interessen und Wünsche des Kindes in Erfahrung zu bringen; hier-zu zählen namentlich auch die Hinzuziehung des das Kind nicht betreuenden Elternteils sowie die Durchführung oder Vermittlung begleiteter wie auch unbegleiteter Umgangskontakte des Kindes zu diesem."

Gegen diesen Beschluss hat die Kindesmutter am 14.04.2000 Beschwerde eingelegt, mit wel-cher sie die Aufhebung der Bestellung eines Verfahrenspflegers erstrebt. Sie vertritt die An-sicht, dass die Beiordnung eines Verfahrenspflegers für das Kind nicht dessen Wohl entspre-che. Das Kind sei ohnehin durch die mehrfachen Anhörungen in einem solchen Verfahren schon belastet. Der Verfahrenspfleger könne auch nicht mehr herausfinden, als sich bei der richterlichen Anhörung ergebe.

Das Amtsgericht hat mit entsprechenden Nichtabhilfebeschluss dem Senat die Sache zur Ent-scheidung vorgelegt.

Die Beschwerde ist unzulässig. Der Kindesmutter steht ein Beschwerderecht nicht zu.

Mit dem Inkrafttreten des Kindschaftsrechtsreformgesetzes zum 01.07.1998 wurde die Bestel-lung eines Verfahrenspflegers nach § 50 FGG gesetzlich eingeführt. Ein ausdrückliches Be-schwerderecht wurde in vorgenannter Vorschrift nicht geregelt.

Ob eine Entscheidung nach § 50 FGG anfechtbar ist, ist in Rechtsprechung und Literatur um-stritten. So vertreten das OLG Hamm (FamRZ 99, 41), OLG München (FamRZ 99, 667), OLG Karlsruhe (FF 3/00, 99) und OLG Köln (FamRZ 2000, 487) die Auffassung, dass die Möglichkeit der einfachen Beschwerde nach § 19 FGG bestehe. Den Eltern stehe wegen des Eingriffs in ihr Sorgerecht (§ 20 FGG) die Beschwerdemöglichkeit zu, denn im Umfang der Pflegerbestellung würden sie ihre Vertretungsbefugnis verlieren. Das Elternrecht würde auch in der Wahrnehmung sämtlicher Belange und Interessen umfassend berührt (OLG Karlsruhe, a. a. O.). Sie hätten deshalb einen Anspruch, die Rechtmäßigkeit der Pflegerbestellung prüfen zu lassen (OLG Hamm, a. a. O.).

Dagegen sieht das Brandenburgische OLG (FF 3/00, 99) einen Eingriff in die Elternrechte als nicht gegeben an. Die Eltern würden ihre Vertretungsbefugnis mit der Pflegerbestellung für das Kind nicht verlieren. Analog dem Betreuungsverfahren (§ 67 FGG) könne deshalb die Bestel-lung nicht selbstständig angefochten werden. Nach OLG Düsseldorf (FamRZ 2000, 249) und OLG Celle (FG Prax. 1999, 180) ist die Pflegerbestellung eine verfahrensleitende Verfügung, welche nicht zur Anfechtung berechtige (ebenso Engelhardt in Keidel/Kuntze/Winkler, Freiwil-lige Gerichtsbarkeit, 14. Aufl., § 50, Rn. 26). Das OLG Düsseldorf hält auch ein Anfechtung-bedürfnis für nicht gegeben, da das Rechtsmittelgericht auch sonst in die Gestaltung des Ver-fahrens nicht unmittelbar eingreifen könne (a. a. O.).

Der letztgenannten Rechtsmeinung schließt sich der Senat an. Nach Auffassung des Senates können die Eltern die Bestellung eines Verfahrenspflegers für ihr Kind nicht mit einer selbst-ständigen Beschwerde anfechten.

Die Rechtsnorm des § 50 FGG wurde eingefügt, um die Kindesinteressen in die Personen des Kindes betreffenden Verfahren zu wahren und zu stärken. Dabei ist es für die am Kindeswohl zu orientierende Entscheidung von besonderer Bedeutung, dass die Interessen in einer Weise in das Verfahren eingebracht werden, die der grundrechtlichen Position des Kindes Rechnung tragen (Deutscher Bundestag, 13. Wahlperiode, Drucksache 13/4899). Bereits das Bundesver-fassungsgericht (BVerfG FamRZ, 1999, 85) hat ausgeführt: „...das Kind hat als Grundrechts-träger Anspruch auf staatlichen Schutz seines Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG ... Zugleich bildet das Wohl des Kindes den Richtpunkt für den staatlichen Schutzauftrag nach Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG. Bei einer Interessenkollision zwischen Eltern und Kind ist das Kindeswohl der bestimmende Maßstab ...“).

Die Einführung des § 50 FGG in das Gesetz verschafft dem Kind in diesen Verfahren ein weit-reichenderes rechtliches Gehör als es die Anhörung vor dem Jugendamt oder dem zuständigen Richter ermöglicht. Ohne Verfahrenspfleger wäre das betroffene Kind auf den Vortrag seiner Eltern und die Ermittlungen des Gerichtes angewiesen, während beide Elternteile ihre Interes-sen eigenständig wahren und vertreten können. Das Kind erhält somit als materiell Beteiligter zusätzlich aus eigenem Recht einen formell Verfahrensbeteiligten, den Verfahrenspfleger (Kei-del/Kuntze/Engelhardt, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 14. Aufl., § 50 Rn. 22).

Mit seiner Bestellung hat der Verfahrenspfleger die vom Gesetzgeber gewollte Zielstellung zu erfüllen dem Kind bei den vorgenannten Problemkreisen ein eigener Interessenvertreter zu sein, der sowohl den tatsächlichen Kindeswillen den Beteiligten kundtut als auch eine objektive Ein-schätzung der bestehenden Situation geben kann sowie von den Eltern und anderen Beteiligten unabhängig ist.

Danach kann - muss aber nicht - das Gericht für das betreffende Verfahren dem Kind einen Verfahrenspfleger bestellen (§ 50 Abs. 1 FGG - Ausnahmeprinzip). Das Gericht sollte aber die Bestellung vornehmen, wenn eine der in § 50 Abs. 2 FGG (Regelprinzip) genannten Konstella-tionen vorliegt. Das Motiv des Gesetzgebers besteht darin, dass in den nach § 50 Abs. 2 FGG aufgeführten Regelfällen die beabsichtigten Eingriffe in die Lebensumstände des Kindes beson-ders schwer wiegend sind und nahezu immer erhebliche Interessenkonflikte des Kindes zu den anderen Verfahrensbeteiligten bestehen. "Maßgeblich für die Erforderlichkeit einer eigenen Interessenvertretung für das Kind wird die aus konkreten Einzelumständen abzuleitende Gefahr sein, dass die Eltern eines Kindes wegen eigener Interessen nicht in der Lage sind, die berech-tigten Interessen des Kindes hinreichend wahrzunehmen, dass es aber wegen der Bedeutung des Verfahrens für das Kind einer solchen, auch nicht anderweitig - etwa durch Anhörung des Kindes und des Jugendamtes - sichergestellten Interessenwahrnehmung bedarf " ( BT- Druck-sache 13/4899, Seite 131 ).

Am häufigsten sind in der Praxis die Fälle des § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB anzutreffen. Meist tritt in den Streitigkeiten um die elterliche Sorge ein erheblicher Interessengegensatz zwischen Kind und dem gesetzlichen Vertreter zu Tage (§ 50 Abs. 2 Nr. 2 FGG). Nicht immer gelingt es dem Kind, sei es auf Grund seines Alters oder auch seiner Persönlichkeit, seine eigenen Wünsche auch gegenüber dem betreffenden Elternteil zum Ausdruck zu bringen. Vielfach versuchen die Eltern ihre Wünsche und Vorstellungen in das Kind zu transferieren. Das Kind fühlt sich dann - besonders auch aus Liebe zu den Eltern - Situationen ausgesetzt, denen es nicht gewachsen ist und auf Grund seines Alters auch nicht sein kann. Hier soll der Verfahrenspfleger erkennend und auch unterstützend eingreifen. Gerade wenn sich Eltern, wie im vorliegenden Fall, mit konträren Anträgen gegenüberstehen, kann für die Bestimmung des weiteren Schicksals des Kindes eine Pflegebestellung erforderlich sein. Dabei hat das Wohl des Kindes vor den eigenen persönlichen Interessen der übrigen Beteiligten in den Vordergrund zu rücken.

Aus den ausgeführten Gründen haben die Verfahrensbeteiligten eine vom Gericht im Verlaufe des Verfahrens vorgenommene Pflegerbestellung hinzunehmen. Die Pflegerbestellung ist eine den Fortgang des Verfahrens fördernde und vorbereitende Verfügung (Keidel/Kuntze/Kahl, FGG, 14. Aufl., § 19 Rn. 9). Als solche wäre sie ausnahmsweise nur anfechtbar, wenn sie als Zwischenverfügung bereits in nicht unerheblichem Maße in die Rechtssphäre Beteiligter (Bu-miller/Winkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 7. Auflage, § 20 Rn. 5) eingreifen würde. Ein sol-cher Fall liegt nicht vor. Zwar ist die Stärkung der Rechtsstellung des Kindes zwangsläufig mit einem Eingriff in Teile der Elternrechte verbunden (ebenso OLG Celle, a. a. O). Dieser Eingriff stellt sich jedoch nicht als so schwer wiegend dar, dass den Eltern ein selbstständiges Be-schwerderecht eingeräumt werden müsste. Denn würde man das Elternrecht höher werten als das Kindesinteresse, bestünde jederzeit die Gefahr, die schutzwürdigen Belange minderjähriger Kinder nicht mehr wahren zu können, weil die Eltern kraft ihres höher gestellten Elternrechts und als unmittelbare Verfahrensbeteiligte in der Lage wären, durch entsprechende Rechtsmittel das zu verhindern.

Die Zulässigkeit der Beschwerde im Rahmen der Pflegerbestellung würde zugleich Möglichkei-ten der erheblicher Verfahrensverzögerung eröffnen und damit den Streit um das Kind in der Regel vertiefen. Auch aus diesem Grunde verbietet sich die Zulassung eines Eingriffs der El-tern in die von Amts wegen zu erfolgende Bestellung.

Die Zulässigkeit der Beschwerde ergibt sich auch aus keinem anderen Grund. Über die Not-wendigkeit der Pflegerbestellung entscheidet das Gericht nach den Umständen des Einzelfalles. Aus konkreten Umständen müssen sich Anhaltspunkte dafür ergeben, dass ein Unterlassen der Bestellung die Nichtwahrung der Kindesinteressen zur Folge haben könnte. Der Beschluss be-darf keiner Begründung (anders OLG Frankfurt FamRZ 99,1293).

Diese Rechtsfolge ergibt sich aus der Umkehrung des § 50 Abs. 2 Satz 2 FGG. Erst wenn das Gericht in den Fällen des § 50 Abs. 2 Nr. 1 - 3 FGG von einer Pflegerbestellung absieht, hat es seine Entscheidung zu begründen. Aber weder aus der Nichtbegründung einer Entscheidung nach § 50 Abs. 2 Satz 2 FGG noch aus der Nichtbestellung eines Verfahrenspflegers lassen sich aus dem Gesetz Rechtsfolgen herleiten.

Die Parteien haben deshalb nur die Möglichkeit, wenn das Gericht zu Unrecht von der Bestel-lung eines Verfahrenspflegers abgesehen hat oder die Parteien sich mit der Bestellung oder der Auswahl des Pflegers nicht einverstanden zeigen, mit der Beschwerde gegen die den 1. Rechtszug abschließende Entscheidung die Zwischenverfügung anzugreifen bzw. Verfah-rensrüge zu erheben. Die Bestellung selbst und auch ihr Zeitpunkt liegen allein im Verantwor-tungs- und zugleich Ermessensbereich des Gerichtes. Denn nicht immer ist zu Beginn eines Verfahrens klar, ob und zu welchem Elternteil ein Interessengegensatz besteht.

Da eine Pflegerbestellung zu jedem Zeitpunkt des Verfahrens erfolgen kann, lässt sich nicht absehen, ob die notwendige Erforderlichkeit auch gegeben war. Schon aus diesem Grunde wä-ren diesbezüglich Anträge, wenn nicht unzulässig, so jedoch unbegründet (anders OLG Frank-furt, a. a. O.).

Einer ausnahmslosen Bestellung bedarf es dagegen allerdings nicht. Das Gericht hat bei der Bestellung sich mit der Frage zu befassen, ob diese für das vorliegende Verfahren zweckmäßig ist. Auch dürfte sich die Bestellung eines Verfahrenspflegers in den Fällen des § 1671 Abs. 2 Nr. 1 BGB von selbst verbieten, es sei denn es wären Anhaltspunkte zu verzeichnen, die einen Eingriff von Amts wegen erforderlich machen.

gez. Dr. Friederici gez. Hellriegel gez. Horlbog